Справа № 11 - 1996, 2006 року Головуючий 1 інстанції Вовк Л.В.
Категорія ч.2 ст.289 КК України доповідач Курило О.М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 11 2006 року. м. Харків
о
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого, судді Григорова П.О., суддів Курило О.М., Очеретного С.С., з участю прокурора Медяника О.А., засудженого ОСОБА_1,-
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1, на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 13 Об 2006 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_1, який мешкає в АДРЕСА_1, раніше засудженого:
- 18 12 2 003 року Краснокутським районним судом за ч.1 ст.263 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,- визнано винними за ч.1 ст.15 та ч.2 ст.289 КК України і засуджено на 5 років позбавлення волі.
В порядку ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Краснокутського районного суду від 18 12 2003 року і остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_2, який мешкає в АДРЕСА_2, раніше не засудженого, - визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 15 та ч.2 ст. 289 КК України і засуджено на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки і покладанням на нього обов'язків, в порядку ст.76 КК України, з'являтись в органи кримінально-виконавчої системи для реєстрації. ОСОБА_2 вирок суду не оскаржував.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було визнано винним за те, що вони 19 02 2005 року близько 2 години ЗО хвилин, за попередньою змовою, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3, шляхом вільного доступу намагались заволодіти автомобілем ВАЗ-21063 д.н. НОМЕР_1 вартістю 10017 грн., яким керував за дорученням ОСОБА_3, але не довели свій намір до кінця з причин, не залежних від них, так як їхні протиправні дії були зупинені потерпілим. В результаті пошкодження автомобіля потерпілому було завдано збитків на суму 313 грн.(т.1 а.с.243-245)
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1 посилаючись на те, що він сприяв розкриттю злочину, визнав свою вину, його мати страждає на хронічну хворобу, він має 2-х неповнолітніх дітей (т.1 а.с. 249), просить вирок суду змінити, пом'якшивши призначене йому покарання.
ОСОБА_1 просить зарахувати йому в строк покарання період фактичного його затримання з 01 06 2005 року по грудень 2 005 року (т.1 а.с.257), а також просить пом'якшити призначене покарання так як за' попереднім вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 01 06 2005 року він був засуджений до менш суворого покарання ніж останнім, що суперечить вимогам ст.375 КПК України (т.1 а.с.261), просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України, а також конкретизувати його дії щодо замаху на вчинення злочину стосовно відповідної частини ст. 15 КК України. (т.1 а.с.271, т.2 а.с.11,16,18).
Крім того ОСОБА_1 просить винести окрему ухвалу у відношенні прокурора, який підтримував державне обвинувачення та судді, який приймав участь у розгляді справи, посилаючись на допущені порушення діючих норм КПК. (т.2 а.с.26).
Заслухавши доповідь судді, засудженого, який просив вирок суду змінити, пом'якшивши призначене покарання та зарахувати в строк відбування покарання час тримання його під вартою, прокурора, який також вважав за необхідне вирок суду змінити із зазначених обставин, перевіривши доводи апеляції та вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню із наступних підстав.
Засудженим ОСОБА_1 не оспорюються фактичні обставини скоєного злочину, тому в порядку ст.365 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи колегією суддів не перевірялися. (т.1 а.с.249,261,271)
Що стосується перекваліфікації дій засудженого із ч.1 ст.289 на ч.2 ст.289 КК України то апеляція в цій частині задоволенню не
підлягає, так як інкриміновані засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 дії вчинені за попередньою змовою і тому суд правильно прийняв рішення про кваліфікацію їх дій за ч.2 ст.289 КК України.
Відповідальність за ст.289 КК України передбачена за незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, яке може бути вчинене лише шляхом активних дій особи, направлених на протиправне вилучення транспортного засобу і є закінченим з моменту початку його руху.
У відповідності до ст.15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на його вчинення, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі винних осіб.
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не, довели свій намір до кінця з причин, не залежних від них, так як їхні протиправні дії були зупинені потерпілим, через що вони з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідним для доведення злочину до кінця, тобто їх замах є незакінченим.
Тому кваліфікація дії засуджених підлягає уточненню в цій частині і їх дії підлягають кваліфікації за ч.З ст.15 КК України.
При винесенні вироку по даній справі суд повно та всебічно провів судове слідство по справі, а саме докладно були допитані про обставини скоєного злочину потерпілий ОСОБА_3, засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2, свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7.
Судом були досліджені інші докази, а саме висновок криміналістичної експертизи по справі згідно якого сліди пальців рук, вилучені в ході огляду місця пригоди залишені пальцями правої руки ОСОБА_1
Тому суд дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 однак при призначення покарання ОСОБА_1 допустився помилки.
Так, в порядку . ст.375 КПК України після скасування вироку апеляційним судом при новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією та визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.
Як вбачається із ухвали апеляційного суду від 04 10 2005 року таких обставин не вставлено, тому вирок в частині призначеного покарання підлягає пом'якшенню (т.1 а.с.150,190).
Підлягає зарахуванню ОСОБА_1 в строк відбування покарання період тримання його під вартою з 01 червня 2 005 року по 2 8 листопада 2005 року (т.1. а.с.218).
Що стосується посилання в апеляції засудженого про незастосування технічних засобів фіксації судового процесу, то апеляція засудженого в цій частині задоволенню не підлягає, так як відповідних заяв ОСОБА_1 до суду при розгляді справи не подавав.
Крім того, в порушення ст.93 КПК України суд постановив стягнути із засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за проведення криміналістичних експертиз 141грн. 23коп. та автотоварознавчої експертизи 203грн. 42коп. солідарно, однак у відповідності до вищезазначеної статті суд повинен був вказати в якому розмірі повинні бути стягнуті витрати з кожного із засуджених.
Тому, враховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан кожного засудженого колегія суддів вважає необхідним стягти по 7 0грн. 62коп. за проведення криміналістичних експертиз і по 101грн. 71 коп. за проведення авто товарознавчої експертизи з кожного з них.
На підставі цього апеляція засудженого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а вирок у відношенні ОСОБА_1, підлягає зміні.
Виходячи з вищевикладеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, УПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 13 06 2006 року щодо засудженого ОСОБА_1, а також ОСОБА_2, в порядку ст.365 КПК України, - змінити.
Дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кваліфікувати за ч.З ст.15 і ч.2 ст.289 КК України.
Призначене ОСОБА_1 покарання за ч.З ст.15 і ч.2 ст.289 КК України знизити з П'ЯТИ років ШЕСТИ місяців позбавлення волі до П'ЯТИ років ОДНОГО місяця позбавлення волі.
Судові витрати покласти на засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, стягнувши по 7 0грн. 62коп. за проведення криміналістичних експертиз і по 101грн. 71коп. за проведення автотоварознавчої експертизи з кожного із них.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 враховувати з 13 червня 2006 року.
Зарахувати ОСОБА_1 в строк відбування покарання період тримання його під вартою з 01 червня 2005 року по 2 8 листопада 2005 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.