Справа № 212/1-887/11

Провадження №11/772/143/2013 Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Іванченко Я.М.

Доповідач : Ляліна Л. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В АЛ А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2013 року

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого-судді: Ляліної Л.М.

Суддів: Ващук В.П., Ковальської І.А.

За участю прокурора: Миколайчука Д.Г.

Захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула 7 лютого 2013 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_6, його захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3, прокурора, що брав участь в розгляді справи судом І інстанції із змінами на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 жовтня 2012 року, яким

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

в силу ст. 89 КК України

несудимий,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна; за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 311 КК України до 1 року обмеження волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 6.03.2008 року і призначено остаточне покарання ОСОБА_6 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Цим же вироком засуджені:

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше несудимий,

за ч. 2 ст. 309 КК України до 3-х років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_7 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

раніше несудима,

за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

У відповідності до ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_8 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації.

Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 826 грн. 32 коп. за проведення криміналістичних досліджень; з ОСОБА_6 - 3975 грн. 12 коп. та з ОСОБА_8 - 706 грн. 20 коп. - у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень.

Вирішено питання з речовими доказами.

Як встановлено судом, ОСОБА_8, маючи на меті вчинення злочинів, пов'язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбала та зберігала з метою збуту за місцем свого проживання АДРЕСА_2 медичний шприц ємкістю 20 мл, заповнений наркотичним засобом - опієм ацетельованим об'ємом 8 мл.

13.03.2008 р. близько 20:00 год. ОСОБА_8, перебуваючи в будинку за місцем свого проживання АДРЕСА_2, незаконно збула шляхом продажу за 320 грн. ОСОБА_7 вказаний медичний шприц ємкістю 20 мл, заповнений наркотичним засобом об'ємом 8 мл. Після цього ОСОБА_7 вийшов з помешкання ОСОБА_8 та сів в автомобіль-таксі ВАЗ 21099 держномер НОМЕР_1, де був затриманий працівниками міліції і у нього вилучений медичний шприц, а також 2 гумових килимка із залишками речовини бурого кольору, яку ОСОБА_7 під час затримання вилив з шприца.

Згідно висновку експерта надані на дослідження залишки рідини коричневого кольору в шприці та нашарування речовини на килимку та фрагменті килимка містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій (опій ацетельований), загальною масою 0,1135 г у перерахунку на суху речовину.

Крім того, ОСОБА_8 повторно, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбала та зберігала з метою збуту за місцем свого проживання АДРЕСА_2 4 медичних шприци з наркотичною речовиною - опієм ацетельованим.

20.03.2008 року в період часу з 10:10 год. до 11:40 год. під час проведення санкціонованого обшуку працівниками міліції в домоволодінні ОСОБА_8 за вище вказаною адресою було вилучено одноразовий шприц ємкістю 2,5 мл на 1,4 мл заповнений рідиною бурого кольору. У дворі будинку, біля сараю виявлено і вилучено три одноразових шприци, всі ємкістю 2,5 мл відповідно заповнені рідиною бурого кольору на 1,5 мл, 0,8 мл, 0,1 мл.

Згідно висновку експерта рідина в шприцах містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій (опій ацетельований) загальною масою 0,1299 г у перерахунку на суху речовину.

ОСОБА_6 13.03.2008 р. близько 20:00 год., перебуваючи біля ринку «Урожай» по вул. Пирогова у м. Вінниці, вступив у злочинний зговір з ОСОБА_7 з метою незаконного придбання наркотичного засобу - опію ацетельованого.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання без мети збуту наркотичних засобів, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на автомобілі-таксі ВАЗ 21099 д.н. НОМЕР_1 проїхали до будинку АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_8 Біля будинку ОСОБА_6 передав ОСОБА_7 кошти в сумі 180 грн. для придбання наркотичного засобу та останній, зайшовши в помешкання ОСОБА_8, незаконно придбав в неї за 320 грн. медичний шприц ємкістю 20 мл з опієм ацетельованим, заповненим до об'єму 8 мл. ОСОБА_7, сівши в таксі, був затриманий працівниками міліції.

Згідно висновку експерта залишки рідини в шприці та нашарування речовин на фрагменті килимка і килимку, вилучених з автомобіля-таксі, містять небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій (опій ацетельований), загальною масою 0,1135 г у перерахунку на суху речовину.

Крім того, ОСОБА_6, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на повторне вчинення злочинів, пов'язаних із незаконним обігом психотропних речовин, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав психотропну речовину - метамфетамін, яку зберігав з метою збуту за місцем проживання - АДРЕСА_1, до 22.09.2011 р., коли працівниками міліції було проведено оперативну закупівлю психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін у ОСОБА_6, яку доручено провести громадянину «М» під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9

22.09.2011 р. ОСОБА_6, маючи умисел на незаконний збут останньому психотропної речовини, домовився з ним про незаконну реалізацію психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетаміна, при цьому обумовивши вартість - 2 мл за 150 грн.

Після чого ОСОБА_6 22.09.2011 р. о 15 год. в ході проведення працівниками міліції оперативної закупки, за місцем свого проживання незаконно збув ОСОБА_9 одноразовий медичний шприц ємкістю 10 мл з рідиною жовтого кольору об'ємом 2 мл за 150 грн.

Згідно висновку експерта рідина жовтого кольору масою 0,075 г у перерахунку на суху речовину, збута ОСОБА_6, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, масою 0,000016 г, відсотковий вміст метамфетаміну в досліджуваній рідині становить 0,022%.

Крім того, ОСОБА_6, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на повторне вчинення злочинів, пов'язаних із незаконним обігом психотропних речовин, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання АДРЕСА_1 до 30.09.2011 р., коли під час оперативної закупівлі ОСОБА_9 30.09.2011 р. о 15:00 год. ОСОБА_6 незаконно збув за місцем свого проживання ОСОБА_9 6 мл психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну за 300 грн.

Згідно висновку експерта надана на дослідження рідина жовтого кольору масою 0,035 г у перерахунку на суху речовину, збута ОСОБА_6 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,000025 г, відсотковий вміст амфетаміну в рідині становить 0,072%.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на повторне вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом психотропних речовин, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_6 незаконно придбав психотропну речовину - 1 - (4-хлорфеніл) - піперазін, яку незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання до 14.10.2011 р., коли під час оперативної закупівлі у ОСОБА_6 14.10.2011 р. о 16:30 год. ОСОБА_9, останньому ОСОБА_6 незаконно збув за 200 грн. одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною світло-оранжевого кольору об'ємом 3 мл.

Згідно висновку експерта надана на дослідження речовина масою 0,038 г у перерахунку на суху речовину, збута ОСОБА_6 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - 1 - (4 хлорфеніл) - піперазін, масою 0,023 г, відсотковий вміст 1 - (4 хлорфеніл) піперазину в рідині становить 62,48%.

Крім того, ОСОБА_6, продовжуючи свою злочинну діяльність, за невстановлених слідством обставин, з метою виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, незаконно придбав прекурсор - розчин соляної (хлоридної) кислоти, який незаконно зберігав за місцем свого проживання АДРЕСА_1 до 14.10.2011 р.

14.10.2011 р. в період часу з 18:30 год. до 19:20 год. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 працівниками міліції було вилучено одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл, до якого за допомогою полімерної клейкої стрічки типу «скотч» прикріплений фрагмент паперу з написом «кислота» та всередині якого знаходиться прозора рідина світло-жовтого кольору об'ємом 2,2 мл.

Згідно висновку експерта надана на експертизу рідина світло-жовтого кольору є розчином соляної (хлоридної) кислоти об'ємом 2,2 мл, що відноситься до прекурсорів, щодо яких встановлюються заходи контролю.

Засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вирок не оскаржили.

Засуджений ОСОБА_6 в своїй апеляції просить скасувати вирок суду, закривши провадження по справі, мотивуючи свою апеляцію тим, що він засуджений за злочини, яких не вчиняв. Судом, на його думку, допущені суттєві порушення кримінально-процесуального законодавства, Конституції України.

Захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6 в апеляції ставить питання про скасування вироку суду, оскільки відсутні докази винуватості його підзахисного в жодному з інкримінованих йому злочинів, просить запобіжний захід змінити на заставу.

Захисник - адвокат ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування в зв'язку з допущеною однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

Прокурор, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції із змінами просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з підстав однобічності та неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону, з направленням справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду, прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляцію із змінами державного обвинувача і просить скасувати вирок суду з направленням справи на новий судовий розгляд; захисників засудженого ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які підтримали апеляцію засудженого та свої апеляції, частково погодились з апеляцією із змінами прокурора; захисника-адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженої ОСОБА_8, який вважає вирок суду законним і обґрунтованим і просить апеляцію прокурора із змінами залишити без задоволення; обговоривши доводи апеляцій, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора із змінами підлягає задоволенню повністю, апеляції засудженого ОСОБА_6, його захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2012 року - скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Як вбачається з протоколу судового засідання, учасники процесу неодноразово заявляли клопотання про допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_9, якому згідно постанови про проведення оперативної закупівлі від 20.09.2011 р. з метою отримання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом психотропних речовин, доручено провести контрольну закупівлю психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетаміну у ОСОБА_6

Згідно однієї постанови від 20.09.2011 р. ОСОБА_9 тричі: 22.09.2011 р., 30.09.2011 р. та 14.10.2011 р. купував психотропні речовини у ОСОБА_6

Погоджуючись з клопотанням про допит ОСОБА_9, судом неодноразово виносились постанови про привід свідків, в т.ч. і ОСОБА_9 (а.с. 30, 42, 67, 74, 79 т. 3).

Разом з тим, свідок ОСОБА_9 в судове засідання не з'явився і судом не допитаний.

У відповіді заступник начальника Управління профілактики правопорушень УМВС України у Вінницькій області повідомив суд, що ОСОБА_9 в СБНОН Ленінського РВ ВМУ УМВС не працює і ніколи не працював та при звірці з ОАДБ встановлено, що у Вінницькій області проживає 3 особи з аналогічними особистими даними (т. 3 а.с. 86).

Оскільки суду достеменно відомо, що особа, яка проводила закупку психотропних речовин, діяла під вигаданими анкетними даними, то привід даної особи в судове засідання необхідно було доручити тим працівникам міліції, які працювали з нею, а не доручати дільничному інспектору міліції приводити в суд особу, яка не існує.

В постанові Верховного Суду України від 4 липня 2011 року по справі ОСОБА_10 зазначено, що Європейський суд з прав людини у справі «ІНФОРМАЦІЯ_4» визнав порушення вимог п. 3 ст. 6 Конвенції внаслідок того, що національні суди відмовили ОСОБА_10 у допиті свідка ОСОБА_12, що була єдиною особою, яка могла підтвердити, що саме від нього отримала наркотичні засоби, які в подальшому були вилучені працівниками міліції, а також заперечити факт провокації злочину, що в свою чергу привело до істотного порушення права на захист.

ОСОБА_6 категорично заперечує свою причетність до збуту психотропних речовин. З метою перевірки його показань сам ОСОБА_6 і його захист наполягали про виклик в судове засідання особи, якій він збув психотропну речовину, але судом не прийнято ніяких мір по виклику цієї особи і допит її в суді.

В судовому засіданні підсудні ОСОБА_6 і ОСОБА_7 заявили, що працівниками міліції застосовувались до них недозволені методи слідства, а саме, фізичний і психологічний тиск (т. 3 а.с. 157, 158, 159), але це залишилось поза увагою суду. Хоча суд зобов'язаний був перевірити цю інформацію шляхом судового доручення відповідно до ст. 3151 КПК України.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що громадянин під вигаданим іменем ОСОБА_9 тричі проводив оперативну закупівлю у ОСОБА_6 психотропних речовин, хоча в постанові про проведення оперативної закупівлі від 20.09.2011 р. зазначено про проведення оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_6, а не 3-х закупівель.

В Постанові Європейського Суду з прав людини від 15 грудня 2005 року «Справа Ваньян проти Російської Федерації зазначається: «Застосування таємних агентів повинно бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, в т.ч. у випадках боротьби із збутом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальних справах, які містяться в ст. 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси в сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку міліції».

Під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_6 та трьох оперативних закупок були залучені в якості понятих одні і ті ж особи ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 Як пояснив суду свідок ОСОБА_13, він в той час перебував під слідством за вчинення грабежу, що не виключає певного впливу на нього зі сторони працівників міліції, тому залучення цієї особи в якості понятого суперечить вимогам ст. 127 КПК України.

Судом допущена суттєва неповнота судового слідства, а саме: суд послався у вироку на показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, які судом не допитані.

Відповідно до вимог ст. 306 КПК України суд може оголосити показання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива.

Разом з тим, суд безпідставно відхилив клопотання захисника-адвоката ОСОБА_4 про виклик в судове засідання і допит додаткових свідків.

Прокурором, що брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, в апеляції із змінами обґрунтовано зазначено щодо неповноти судового слідства, а саме: ОСОБА_6 не допитаний судом в повному об'ємі, а лише за епізодом ч. 2 ст. 309 КК України, хоча погодився давати показання в суді.

У вироку ж суд виклав показання ОСОБА_6, які не відповідають протоколу судового засідання, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового слідства.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд помилково застосував ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню, оскільки постановою суду від 22.03.2012 року був звільнений від покарання за вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 6.03.2008 р. (т. 2 а.с. 139).

При таких порушеннях кримінально-процесуального законодавства, що полягають в неповноті і однобічності судового слідства неправильному застосуванні кримінального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, вирок суду не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Оскільки суд не перевірив показання підсудного ОСОБА_7 щодо недозволених методів слідства відносно нього, та не допитав підсудну ОСОБА_8, з якою метою вона придбала та зберігала 4 шприци з наркотичною речовиною, вилучених за місцем її проживання, вирок підлягає скасуванню повністю.

Колегія суддів вважає необхідним залишити запобіжний захід - тримання під вартою щодо ОСОБА_6 в зв'язку з тим, що він обвинувачується у вчиненні ряду злочинів, пов'язаних з незаконним обігом психотропних речовин, один з яких являється тяжким, відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_7 - залишити запобіжний захід підписку про невиїзд.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 р., колегія суддів

У х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, із змінами задовольнити повністю.

Апеляції засудженого ОСОБА_6, його захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити тримання під вартою, щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - підписку про невиїзд.

Судді:

Л. М. Ляліна В. П. Ващук І. А. Ковальська

Згідно з оригіналом: