Справа № 1326/1-462/11 Головуючий у 1 інстанції: Кузь В.Я.

Доповідач : Калиняк О. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Калиняк О.М.

суддів Михайлишин Г.Я., Стельмаха І.О

при секретарі Гирович В.В.

з участю прокурора Горин У.І.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст. 309 КК України за апеляцією прокурора на вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 грудня 2011 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 12 грудня 2011 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий,

проживає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджений за ч.1 ст. 309 КК України на 1 (один) рік 8 днів позбавлення волі.

ОСОБА_2 по суду виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, - в реалізації наркотичних засобів (марихуани) 04 березня та 09 березня 2010 року ОСОБА_3 та наприкінці лютого 2010 року ОСОБА_4 Справу провадженням в цій частині щодо ОСОБА_2 закрито.

В строк відбуття покарання зараховано перебування засудженого під вартою з 14 березня 2010 року по 22 березня 2011 року й постановлено вважати ОСОБА_2 таким, що відбув покарання за даним вироком.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в закону силу залишено підписку про невиїзд.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_2, після набрання вироком законної сили постановлено вважати скасованим.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В порядку ст. 23-2 КПК України судом винесено окремі постанови.

ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що наприкінці листопада 2009 року він на вул. Пелехатого в м. Львові, в районі закинутих дач, незаконно без мети збуту прибав, перевіз та зберігав за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_1, наркотичний засіб -канабіс (марихуану), частина якого в розмірі 14,78 грама була вилучена в нього працівниками міліції при затриманні на вул. Перова у м. Львові 12 березня 2010 року.

На вирок суду старший помічник прокурора Франківського р-ну м. Львова Криштанович С.С., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію; просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання - 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією майна, а окрему постанову, винесену за результатами розгляду кримінальної справи, скасувати.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Судом безпідставно вказано, що досудовим та судовим слідством не доведено умислу ОСОБА_2 на збут наркотичних засобів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та що їх показання суперечать іншим матеріалам справи. Суд не взяв до уваги показань ОСОБА_4, дані на досудовому слідстві, які не суперечать іншим матеріалам справи, а також те, що вилучені у ОСОБА_4 та ОСОБА_2 наркотичні засоби мають однакову родову належність -є марихуаною. Не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду про те, що вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, доводиться показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8; вирок щодо ОСОБА_3 не може бути доказом по цій кримінальній справі, оскільки долучений до матеріалів справи з порушенням вимог кримінально -процесуального закону. Щодо суперечливих показань ОСОБА_4, даних на досудовому слідстві й в ході судового слідства, то такі мають місце лише в частині періодичності вживання наркотичних засобів і не впливають на показання про те, що останній придбавав наркотичні засоби у ОСОБА_2 Також не взято до уваги, що вилучені у ОСОБА_2 наркотичні засоби були розфасовані у полімерні пакети із запаяною горловиною, що свідчить про їх зберігання з метою збуту. При призначенні покарання поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, що становить підвищену небезпеку для суспільства.

В апеляції прокурор просить також скасувати окрему постанову щодо порушень вимог чинного законодавства на досудовому слідстві, мотивуючи тим, що наведені в окремій постанові твердження суду не відповідають фактичним обставинам справи.

В ході судового слідства, проведеного апеляційним судом, ОСОБА_2 заперечив проти апеляції прокурора й пояснив, що наркотичних засобів він не збував. Вилучені у нього наркотичні засоби придбавав для себе й зберігав у паперовому згортку та двох пакетиках, які застібаються; горловини в пакетах запаяні не були. Він проживає з дружиною та дитиною, ІНФОРМАЦІЯ_3; має ряд захворювань, періодично проходить лікування. Після звільнення з-під варти влаштувався на роботу і працював до квітня 2012 року, зараз підробляє, утримує сім'ю.

Провівши у справі судове слідство, заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляції, показання засудженого ОСОБА_2, його захисника -адвоката ОСОБА_1, які просять вирок залишити без зміни, обговоривши наведені в апеляції доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з таких підстав.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що він повторно незаконно з метою збуту придбав, зберігав та збув особливо небезпечний наркотичний засіб, чим скоїв злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, а саме:

- у невстановлений час та за невстановлених обставин незаконно з метою збуту придбав, зберігав та збував ОСОБА_3 за місцем свого проживання - на АДРЕСА_1 наркотичний засіб -канабіс (марихуану).

04 березня 2010 року ОСОБА_2 збув ОСОБА_3 наркотичний засіб, розфасований у чотири полімерні пакети із запаяною горловиною, масою 1,76 грама, 2,01 грама, 2,42 грама, 5,26 грама (загальна маса 10, 31 грама), які в подальшому 11 березня 2010 року були виявлені й вилучені при огляді квартири АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_3;

09 березня 2010 року ОСОБА_2 збув ОСОБА_3 наркотичний засіб, розфасований у чотири полімерні пакети із запаяною горловиною, масою 2,06 грама, 5,92 грама, 5,46 грама, 4,38 грама (загальна маса 16,92 грама), які в подальшому 11 березня 2010 року були виявлені й вилучені при затриманні ОСОБА_3 на АДРЕСА_3;

- 12 березня 2010 року незаконно з метою збуту зберігав при собі наркотичний засіб - канабіс (марихуану) загальною масою 14,78 грама, які містилися в двох полімерних пакетах із герметичними застібками масою 7,81 грама та 8,17 грама, а також у паперовому згортку масою 1,34 грама;

- наприкінці лютого 2010 року за місцем свого проживання - на АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_4 наркотичний засіб -марихуану, упакований в один полімерний пакет. 23 квітня 2010 року ОСОБА_4 був затриманий на вул. Симоненка у м. Львові й у нього було виявлено та вилучено паперовий згорток з наркотичним засобом -канабісом (марихуаною) масою 1,76 грама.

З матеріалів справи вбачається, що висновки суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_2 складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, зроблені на підставі доказів, які з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону були досліджені й перевірені в судовому засіданні та їм дана належна оцінка.

Виправдовуючи ОСОБА_2 за епізодами повторного незаконного з метою збуту придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів ОСОБА_3 04 березня та 09 березня 2010 року, суд покликався на досліджені в судовому засідання матеріали кримінальної справи № 1-66/11 про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст. 309 КК України, зокрема, на вирок Франківського районного суду м. Львова від 22 липня 2011 року, який набрав законної сили.

Матеріали даної кримінальної справи досліджені також і при апеляційному розгляді справи.

Згідно з обвинувальним висновком ОСОБА_3 ставилося в вину те, що він незаконно без мети збуту придбав у ОСОБА_2 за місцем проживання останнього наркотичний засіб -марихуану, а саме: 04 березня 2010 року - чотири полімерні пакети з наркотичними засобами, які 11 березня 2010 року загальною масою 10,31 грама були виявлені у нього при огляді квартири; та 09 березня 2010 року - чотири полімерні пакети з наркотичними засобами, які 11 березня 2010 року загальною масою 16,92 грама були виявлені в нього при затриманні на АДРЕСА_3 (справа № 1-66/11, а.с.87-91).

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 22 липня 2011 року ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України. Судом встановлено й у вироку зазначено, що вилучені у ОСОБА_3 11 березня 2010 року наркотичні засоби - канабіс (марихуана) в пакетах, масою 16,92 грама та масою 10,31 грама, засуджений придбав 07 -08 березня 2010 року на ринку "Краківський" у м. Львові у невстановленої особи (справа № 1-66/11, а.с.198-200).

Таким чином факт придбання ОСОБА_3 наркотичних засобів не у ОСОБА_2 за місцем проживання останнього, а в іншої особи та в іншому місці встановлено вироком суду, який набрав законної сили й за змістом ст. 129 Конституції України, ст. 403 КПК України має обов'язковий характер, в тому числі й при розгляді інших судових справ.

На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_2 складу злочину за даними епізодами.

Із зазначених вище міркувань колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на нормах закону, покликання прокурора на недопустиміть вироку (який набрав законної сили) як доказу у справі.

Суд першої інстанції підставно виправдав ОСОБА_2 за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за епізодом повторного незаконного з метою збуту придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів ОСОБА_4

Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляції про неврахування судом показань ОСОБА_4, даних на досудовому слідстві.

У вироку суду наведено детальний аналіз та зроблена належна оцінка зібраних у справі доказів (в тому числі показанням ОСОБА_4, даних на досудовому слідстві та в судовому засіданні), яка ґрунтується на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи.

Покликання апелянта на те, що вилучені у ОСОБА_4 та ОСОБА_2 наркотичні засоби мають однакову родову належність, не є достатнім доказом збуту засудженим наркотичного засобу при оцінці його в сукупності з іншими доказами та розгляді всіх обставин справи.

Також суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України за епізодом вилучення у ОСОБА_2 12 березня 2010 року марихуани в кількості 14,78 грама.

При цьому суд належним чином мотивував у вироку своє рішення відсутністю у засудженого умислу на збут наркотичних засобів, ґрунтуючись на показаннях ОСОБА_2 про те, що дані наркотичні засоби він придбав і зберігав для власного вживання; фактові епізодичного вживання засудженим наркотичних засобів -марихуани, що підтверджено висновком наркологічної комісії від 11 травня 2010 року (т.1 а.с.182); невеликій кількості наркотичних засобів та відсутності в його житлі засобів виготовлення наркотичних речовин.

Як на доказ зберігання ОСОБА_2 наркотичних засобів з метою збуту прокурор в апеляції покликався на те, що вилучені у ОСОБА_2 наркотичні засоби були розфасовані у полімерні пакети із запаяною горловиною.

Однак таке твердження апелянта не відповідає фактичним обставинам справи.

З матеріалів справи вбачається, що 12 березня 2010 року ОСОБА_2 зберігав при собі наркотичні засоби - канабіс (марихуану) загальною масою 14,78 грама, які містилися в двох полімерних пакетах із герметичними застібками (а не із запаяною горловиною), а також у паперовому згортку. Такий спосіб упакування наркотичних засобів не є переконливим свідченням про умисел суб'єкта злочину на їх збут.

Викладені у вироку висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.

Як на підставу скасування вироку апелянт покликається на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості і на неврахування судом того, що ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, який становить підвищену небезпеку для суспільства.

Такі доводи апелянта не можуть братися до уваги, оскільки ОСОБА_2 засуджений за ч.1 ст. 309 КК України, тобто за злочин середньої тяжкості, а не за ч.2 ст. 307 КК України.

Покарання за ч.1 ст. 309 КК України призначене ОСОБА_2 з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Окремою постановою суду підставно звернуто увагу прокурора на недоліки, допущені в роботі органів досудового слідства, та порушення кримінально-процесуального закону (т.2 а.с.298-299).

Колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, постановлення нового вироку та скасування окремої постанови і з огляду на викладене визнає апеляцію прокурора необґрунтованою.

Разом з тим вирок суду підлягає зміні в порядку ст. 365 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України (за окремими епізодами злочинної діяльності), суд в резолютивній частині вироку зазначив: "Справу провадженням в цій частині відносно ОСОБА_2 закрити" (т.2 а.с.297).

Між тим кримінально-процесуальний закон чітко регламентує підстави й порядок закриття кримінальної справи на стадії судового розгляду, а також винесення суддею в такому випадку процесуального акту - постанови (ст. 282 КПК України).

Постановлення виправдувального вироку в жодному разі не тягне за собою закриття кримінальної справи, а тому вказівка суду на закриття справи підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

У решті вирок та окрему постанову суду від 12 грудня 2011 року слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

На підставі ст. 365 КПК України вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку (абзац третій) слова: "Справу провадженням в цій частині відносно ОСОБА_2 закрити".

У решті вирок та окрему постанову суду від 12 грудня 2011 року залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: