АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1915/14190/2012Головуючий у 1-й інстанції Гуменний П.П.

Провадження № 11/789/30/13 Доповідач - Декайло П.В.

Категорія - ч.1 ст.115 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Декайла П.В.

Суддів - Коструби Г. І., Очеретяного Є. В.,

за участю прокурора - Семенця О.А.

захисника - ОСОБА_1

засудженого - ОСОБА_2

потерпілої - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями заступника прокурора Тернопільського району Максимика Р.І., засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 12 листопада 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, підсобного працівника ТзОВ "Обнова", раніше не судимого, -

засуджено за ч.1 ст.115 КК України на 12 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_2, до вступу вироку в законну силу, залишено попередній - тримання під вартою і строк відбуття покарання засудженому постановлено рахувати з 27 квітня 2012 року, зарахувавши йому у строк відбуття покарання термін перебування під вартою.

Судом цивільний позов потерпілої ОСОБА_3 задоволено повністю, стягнуто з засудженого ОСОБА_2 в її користь 100000 грн. моральної шкоди.

Також судом постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 4911 грн. 24 коп. судових витрат.

Накладений арешт на майно засудженого ОСОБА_2 судом залишено без змін.

Долю речових доказів вирішено.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 20 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з господарства по АДРЕСА_1 у житловий будинок АДРЕСА_2 цього ж селища переносив рушницю "ТОЗ-34 НОМЕР_2" і пневматичну гвинтівку "МР-512 НОМЕР_1".

Коли ОСОБА_2 тримаючи в руках пневматичну гвинтівку "МР-512 НОМЕР_1" та маючи на лівому плечі у чохлі гладкоствольну мисливську рушницю "ТОЗ-34 НОМЕР_2", проходив повз магазин "Складниця", що по АДРЕСА_3, то у нього виник конфлікт з раніше знайомим ОСОБА_5

В ході конфлікту ОСОБА_5 відібрав у ОСОБА_2 пневматичну гвинтівку та пошкодив її шляхом розлому до коліна і ударів до дерев'яних колод, а також наніс два удари кулаком в обличчя ОСОБА_2

Будучи обуреним такою поведінкою ОСОБА_5, ОСОБА_2 вирішив помститися останньому та вбити його.

Реалізовуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх неправомірних дій, діючи з єдиним умислом, спрямованим на умисне вбивство ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 21 год. ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, підійшов до огорожі свого господарства, що по АДРЕСА_2, зняв з плеча мисливську рушницю "ТОЗ-34 НОМЕР_2" та спорядив її двома патронами 12-го калібру.

Зарядивши зброю, з мотиву помсти ОСОБА_5 за його зухвалу поведінку під час конфлікту, даючи звіт своїм діям та керуючи ними, ОСОБА_2 повернувся на подвір'я магазину "Складниця" і здійснив два прицільних постріли у ОСОБА_5, який в той час рухався йому назустріч. При цьому, першим пострілом спричинив ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді вогнепального дробового сліпого проникаючого поранення грудей та живота із ушкодженнями внутрішніх органів (лівої легені, серця, печінки, шлунку і підшлункової залози, брижі поперечно-ободової кишки) та кровоносних судин (зокрема, лівої ниркової артерії), а другим - вогнепальне дробове наскрізне поранення лівого передпліччя, які є небезпечними для життя в момент спричинення та перебувають у прямому причинному зв'язку із настанням смерті, від яких останній помер. Таким чином, ОСОБА_2 умисно вбив ОСОБА_5

У зміненій апеляції заступник прокурора Тернопільського району Максимик Р.І. просить даний вирок, в частині вирішення питання про речові докази, змінити, мотивуючи тим, що судом не у повному обсязі дотримано вимог ст.81 КПК України (в редакції 1960 року) при вирішенні питання про наступні речові докази: зрізи нігтьових пластин ОСОБА_5 та ОСОБА_2, мисливську рушницю "ТОЗ-34 НОМЕР_2".

В апеляціях:

- захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить зазначений вирок суду скасувати або змінити, як незаконний, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України і змінити останньому, відповідно до санкції цієї статті, міру покарання, мотивуючи тим, що під час проведення досудового слідства та судового розгляду справи допущено однобічність, неповноту, а також істотне порушення кримінально-процесуального закону і неправильне застосування кримінального закону.

Вважає, що при оцінці доказів суд врахував тільки ті, які були надані слідчими органами під час досудового слідства. Також стверджує про те, що вина ОСОБА_2 у вчиненні умисного вбивства повністю спростовується матеріалами судового слідства, а в діях останнього вбачається перевищення меж необхідної оборони, тобто злочину, передбаченого ст.118 КК України.

Обґрунтовує свої доводи тим, що внаслідок раптового нападу, безпричинного побиття ОСОБА_2 і пошкодження пневматичної гвинтівки останнього, у нього виник стан душевного хвилювання, викликаний неправомірною поведінкою потерпілого ОСОБА_5, що позбавило його можливості достатньою мірою контролювати свої дії.

Звертає увагу також на те, що потерпілий ОСОБА_5 1973 року народження, тобто значно молодший, на 17 років, за ОСОБА_2, який 1956 року народження, і фізично міцніший за нього.

Окрім цього, покликається на те, що будь-якого умислу в діях ОСОБА_2 на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_5 під час судового розгляду справи не встановлено, не вбачається він і у зібраних досудовим слідством доказах, що наявні у матеріалах справи, а тому дії ОСОБА_2 невірно кваліфіковано за ч.1 ст.115 КК України, в той час, як їх слід кваліфікувати за ст.118 КК України;

- засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду змінити, як незаконний і такий, що суперечить вимогам матеріального та процесуального права, і перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України, оскільки в ході досудового та судового слідства допущено грубі порушення вимог ст.22 КПК України (в редакції 1960 року), а висновок суду про його винуватість у вчиненні зазначеного злочину, за наведених у вироку обставин, не відповідає фактичним обставинам справи.

На його думку, органом досудового слідства та судом не було взято до уваги те, що потерпілий ОСОБА_5, знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, першим напав на нього і вирвав з рук пневматичну гвинтівку та почав її ламати, після чого зразу ж наніс йому декілька ударів в область голови, від яких він перебував у емоційному стані, оскільки зі сторони потерпілого лунали погрози фізичною розправою, яка загрожувала його життю, а тому, коли останній продовжував свої протиправні дії та ішов на нього, він в цілях самооборони застосував вогнепальну зброю.

Також не погоджується з показаннями свідка ОСОБА_6, які вважає неправдивими і такими, що суперечать деяким обставинам даного конфлікту та обтяжують його кримінальну відповідальність.

Щиро розкаюється у скоєному ним злочині, який на його думку слід кваліфікувати за ст.118 КК України, визнає свою вину за даною статтею і зауважує, що наміру убивати потерпілого ОСОБА_5 у нього не було.

Крім того, зазначає про те, що він позитивно характеризується та раніше не судимий, працював і у майбутньому обіцяє не вчиняти жодних незаконних дій, під час перебування під вартою усвідомив протиправність та небезпечність свої дій, а тому вважає, що призначене йому покарання є надто суворим та підлягає до пом'якшення.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, міркування прокурора, під час виступу в судових дебатах, який підтримав змінену апеляцію та просить даний вирок, у частині вирішення питання про речові докази, змінити, думку потерпілої ОСОБА_3, під час виступу в судових дебатах, про законність і обґрунтованість цього вироку суду, захисника засудженого - адвоката ОСОБА_1, під час виступу в судових дебатах, який підтримав подану ним апеляцію та просить зазначений вирок суду скасувати або змінити, як незаконний і такий, що суперечить вимогам матеріального та процесуального права, і перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України та змінити останньому, відповідно до санкції цієї статті, міру покарання, пояснення засудженого ОСОБА_2, під час виступу в судових дебатах і з останнім словом, який підтримав доводи своєї апеляції та вважає за необхідне змінити вирок суду, який на його переконання є незаконним і таким, що суперечить вимогам матеріального та процесуального права, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України, і пом'якшити призначене покарання, перевіривши матеріали справи та дослідивши наведені у апеляціях доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, а апеляції засудженого ОСОБА_2 і його захисника ОСОБА_1 не підлягають до задоволення виходячи з таких міркувань.

Доводи апеляцій засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 про грубе порушення, під час проведення досудового слідства та судового розгляду справи, вимог ст.22 КПК України (в редакції 1960 року), а також про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, на думку колегії суддів позбавлені підстав.

Так, з матеріалів справи убачається, що вимоги ст.22 КПК України (в редакції 1960 року) органами досудового слідства дотримано, зокрема вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

Окрім цього, органами досудового слідства та судом першої інстанції дотримано вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на встановлення об'єктивної істини у справі. Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені всебічно перевіреними в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку відповідно до вимог ст.67 КПК України (в редакції 1960 року).

Зокрема, як слідує з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_2 під час досудового та судового слідства свою вину в інкримінованому йому злочині визнав частково та не заперечував, що саме він позбавив життя ОСОБА_5, однак умислу на умисне вбивство потерпілого не мав, а діяв лише в цілях самооборони (т.1, а.с.172-175; т.2, а.с.235; т.3, а.с.38-39).

Проте, таку позицію засудженого ОСОБА_2 колегія суддів оцінює критично, а викладені ним та його захисником ОСОБА_1 у апеляціях доводи з цього приводу вважає безпідставними і такими, які направлені з метою ухилення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, оскільки вони спростовуються послідовними та узгодженими між собою доказами, які були зібрані органом досудового слідства і належним чином дослідженими та проаналізованими судом у вироку, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_3, даними нею в судовому засіданні, згідно яких, у 2002 році вона вийшла заміж за ОСОБА_5 Під час спільного проживання в смт. Великі Бірки Тернопільського району у них народився син ОСОБА_7. В березні 2004 року з чоловіком розлучилась, однак, починаючи з серпня 2004 року вони знову почали жити разом та підтримувати фактичні шлюбні відносини. ОСОБА_5 був приватним підприємцем, за характером спокійний та неконфліктний, нікому не робив зла і будь-яких суперечок з ОСОБА_2 не мав.

ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно в обідню пору ОСОБА_5 пішов з дому по своїх справах, однак, близько 23 год. від когось з односельчан їй стало відомо, що його під час конфлікту поблизу магазину "Складниця" застрелив із рушниці ОСОБА_2;

(т.3, а.с.39-40)

- показаннями свідка ОСОБА_6, даними нею у судовому засіданні, з яких вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_2 ввечері вона торгувала у магазині-кафетерії "Складниця", що в АДРЕСА_3 та близько 20 год., до дверей магазину, які були відчинені, підійшов ОСОБА_5, однак згодом кудись зник. Орієнтовно о 20 год. 30 хв. до приміщення магазину прийшов ОСОБА_2, який мав у руках гвинтівку та поводив себе неадекватно, тобто було зрозуміло, що він перебуває в стані алкогольного сп'яніння. З огляду на це, а також той факт, що у магазині знаходились діти, заборонила останньому заходити в магазин. На дане зауваження ОСОБА_2 не відреагував, а відповів, що гвинтівка не стріляє. В цей час до магазину зайшли покупці і вона пішла їх обслуговувати.

Через декілька хвилин, коли покупці вийшли з магазину, вона побачила через дверний отвір, що на подвір'ї, навпроти магазину, приблизно на відстані 4-5 м. від сходової клітки, сваряться ОСОБА_5 і ОСОБА_2 У руках ОСОБА_5 тримав гвинтівку ОСОБА_2 та спочатку вдарив нею до свого коліна, а потім кілька раз до дерев'яної колоди. Зацікавившись даним конфліктом вона вийшла на сходову клітку магазину. В цей час, коли ОСОБА_5 ламав гвинтівку до колоди, ОСОБА_2 сказав: "ломи, а я тобі зараз покажу", і направився у напрямку свого господарства. ОСОБА_5 кинув гвинтівку біля дерев'яної колоди та направився до столиків, що біля магазину.

Орієнтовно через 3 хв. по цьому, вона знову вийшла з магазину, щоб прибрати і побачила, що зліва від сходової клітки магазину, поблизу свого господарства стояв ОСОБА_2 із мисливською рушницею в руках, яка була направлена у бік ОСОБА_5 Між ними була достатньо велика відстань. ОСОБА_5, не маючи в руках нічого, біг назустріч від столика, що справа від сходової клітки магазину до ОСОБА_2. Коли ОСОБА_5 знаходився на відстані 6-7 м. до ОСОБА_2 і приблизно 1 м. від неї, то ОСОБА_2, прицілившись у нього рушницею, здійснив постріл. Далі, глянувши на подвір'я, вона побачила, що після пострілу ОСОБА_5 не зупинявся та продовжував бігти до ОСОБА_2, однак довго він не пробіг, оскільки після першого зразу ж пролунав другий постріл. Як саме здійснював другий постріл ОСОБА_2 не бачила, а лише чула його. Після другого пострілу ОСОБА_5 пробіг приблизно 2 м. і впав на ліву сторону, тоді піднявся на ноги та знову побіг в сторону ОСОБА_2, який стояв з опущеною стволом до низу рушницею у руках. Підбігши приблизно за метр від ОСОБА_2, ОСОБА_5 впав на землю і крикнув: "Викликайте швидку!". ОСОБА_2 в той час, коли ОСОБА_5 кликав на допомогу відповів: "Я зараз тобі ще добавлю!". Після цього ОСОБА_2 пішов до свого будинку та більше не повертався на подвір'я магазину. У подальшому ОСОБА_5 завезли в приймальне відділення Великобірківської лікарні;

(т.3, а.с.40-41)

Підстав недовіряти зазначеним показанням свідка ОСОБА_6 у колегії суддів немає, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами по справі та доповнюють їх і не є суперечливими, як про це вказано в апеляції засудженого ОСОБА_2

- показаннями свідка ОСОБА_9, даними ним в судовому засіданні, з яких видно, що він проживає в смт. Великі Бірки Тернопільського району. Ввечері ІНФОРМАЦІЯ_2, орієнтовно о 20 год., прийшов у магазин "Складниця", де придбав продукти харчування, після цього присів за столик, що поряд з магазином та вечеряв.

В той час, як він вечеряв, до магазину заходив також і ОСОБА_5, який з ним привітався, інших людей не бачив.

Через деякий час він почув постріл, від якого одразу ж встав з-за столика та обернувся, і побачив, що біля огорожі господарства, що належить ОСОБА_2 стоїть останній, тримаючи у руках рушницю, спрямовану в сторону ОСОБА_5 На якій у той час відстані знаходився ОСОБА_5 від ОСОБА_2 точно повідомити не може, можливо 5-10 м. Буквально через долю секунди ОСОБА_2 здійснив ще один постріл. Злякавшись таких дій ОСОБА_2, побіг на господарство ОСОБА_16, щоб той викликав швидку. Коли повернувся на місце події, то побачив, як ОСОБА_11 несе на руках ОСОБА_5 в автомобіль, щоб доправити до лікарні, і він допоміг йому це зробити, проте у лікарні повідомили, що ОСОБА_5 помер.

На час пострілів на місці події він, окрім ОСОБА_2, ОСОБА_5 та продавця магазину ОСОБА_6, нікого не бачив. ОСОБА_2 здійснив два постріли і на його думку, саме від таких дій останнього помер ОСОБА_5 Попереднього конфлікту між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 не бачив, а тому достовірно не знає причин вчинку ОСОБА_2;

(т.3, а.с.42)

- показаннями свідка ОСОБА_13, даними нею в судовому засіданні, з яких слідує, що вона є дружиною ОСОБА_2 Свого чоловіка може охарактеризувати з позитивної сторони, який неприязних стосунків з ОСОБА_5 раніше не мав.

ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 20 год. 30 хв. її чоловік ОСОБА_2 переносив з будинку АДРЕСА_1 у свій будинок АДРЕСА_2 цього ж селища мисливську рушницю та пневматичну гвинтівку. В той час, коли останній виходив з дому, він перебував у стані легкого алкогольного сп'яніння. Приблизно через годину до неї на мобільний телефон подзвонив ОСОБА_2 та повідомив, що стріляв у ОСОБА_5 В подальшому їй стало відомо, що біля магазину "Складниця" у смт. Великі Бірки між її чоловіком та ОСОБА_5 стався конфлікт, під час якого ОСОБА_2 вистрелив із мисливської рушниці в ОСОБА_5, спричинивши йому смерть;

(т.3, а.с.43)

- показаннями свідка ОСОБА_14, даними ним в судовому засіданні, з яких убачається, що він працює лікарем травматологом-ортопедом у Великобірківській лікарні.

ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 21 год. 45 хв. в приміщення лікарні прийшли ОСОБА_11 та ОСОБА_9, які на руках принесли тіло ОСОБА_5 Під час огляду останній будь-яких ознак життя не подавав, тому він констатував його смерть. На тілі ОСОБА_5 ним були виявлені відкритий вогнепальний перелом передпліччя і вогнепальні множинні поранення лівої половини грудної клітки. Далі він зателефонував на лінію "102" та повідомив про факт смерті вказаного чоловіка у міліцію.

Під час розмови із ОСОБА_9 йому стало відомо, що біля магазину "Складниця" в смт. Великі Бірки Тернопільського району між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 стався конфлікт, під час якого ОСОБА_2 вистрелив із мисливської рушниці у ОСОБА_5, спричинивши йому смерть;

(т.3, а.с.43-44)

- показаннями свідка ОСОБА_11, даними ним у судовому засіданні, згідно яких, ІНФОРМАЦІЯ_2 ввечері, орієнтовно о 21 год. 30 хв., він проїжджав поблизу магазину "Складниця" в смт. Великі Бірки Тернопільського району на своєму мопеді. У той час почув крик про допомогу, а тому заїхав на територію магазину. Там йому продавець ОСОБА_6 повідомила, що трапився конфлікт, в ході якого ОСОБА_2 стріляв у ОСОБА_5 Він побачив, як останній лежав в траві поблизу магазину та не рухався. Після цього взяв ОСОБА_5 на руки і поніс в сторону автодороги на вулицю Шевченка, де на дорозі був автомобіль марки "ВАЗ 2108". За кермом сидів незнайомий йому водій, який зрозумівши, що трапилось, погодився завести ОСОБА_5 у лікарню. Він посадив ОСОБА_5 на заднє сидіння автомобіля, а також біля нього сів ОСОБА_9 Далі вони втрьох завезли ОСОБА_5 до Великобірківської лікарні і після огляду ОСОБА_5 лікарем стало відомо, що той помер;

(т.3, а.с.44-45)

- показаннями свідка ОСОБА_15, даними ним в судовому засіданні, які є аналогічними із показаннями свідка ОСОБА_11

(т.3, а.с.45-46)

- протоколом огляду місця події, в якому зафіксовано обстановку на місці вчинення злочину - подвір'ї магазину "Складниця", що по АДРЕСА_3 та виявлено і вилучено сліди біологічного походження, пошкоджену гвинтівку "МР-512", чотири уламки дерев'яних частин гвинтівки, накладку прикладу тощо;

(т.1, а.с.16-32)

- протоколом огляду місця події - господарства ОСОБА_2, що по АДРЕСА_2, де виявлено та вилучено мисливську рушницю "ТОЗ-34 ЕР", мисливські набої, дві гільзи, сліди речовини бурого кольору, патронташ;

(т.1, а.с.34-57)

- протоколом відтворення обстановки та обставин події з підозрюваним ОСОБА_2 від 27 березня 2012 року, у якому він відтворив обставини вбивства ОСОБА_5 і показав, яким чином ІНФОРМАЦІЯ_2, знаходячись поблизу огорожі свого господарства по АДРЕСА_2, з мисливської рушниці "ТОЗ-34ЕТ" здійснив два постріли у сторону ОСОБА_5, заподіявши йому смерть;

(т.1, а.с.176-182)

- протоколом відтворення обстановки та обставин події з свідком ОСОБА_6 від 08 серпня 2012 року, у якому вона відтворила обставини вбивства ОСОБА_5 і показала, яким чином ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 21 год., на території подвір'я біля магазину "Складниця", що в АДРЕСА_3, ОСОБА_2 з мисливської рушниці здійснив два постріли у ОСОБА_5, заподіявши йому смерть;

(т.1, а.с.107-115)

- протоколом відтворення обстановки та обставин події з свідком ОСОБА_9 від 08 серпня 2012 року, у якому він відтворив обставини вбивства ОСОБА_5 і показав, яким чином ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 21 год., на території подвір'я біля магазину "Складниця", що в АДРЕСА_3, ОСОБА_2 з мисливської рушниці здійснив два постріли у ОСОБА_5, заподіявши йому смерть;

(т.1, а.с.122-127)

- показаннями свідка ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_2, викладеними в протоколі очної ставки від 18 червня 2012 року, згідно яких, свідок викриває обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_5 шляхом заподіяння йому вогнепальних поранень із мисливської рушниці;

(т.1, а.с.143-147)

- показаннями свідка ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_2, викладеними в протоколі очної ставки від 18 червня 2012 року, згідно яких, свідок викриває обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_5 шляхом заподіяння йому вогнепальних поранень із мисливської рушниці;

(т.1, а.с.148-150)

- висновком експерта №307 від 28 травня 2012 року, згідно якого, смерть ОСОБА_5 настала від вогнепального дробового сліпого проникаючого поранення грудей і живота із ушкодженнями внутрішніх органів (лівої легені, серця, печінки, шлунку, підшлункової залози, брижі поперечно-ободової кишки) та кровоносних судин (зокрема, лівої ниркової артерії) і виниклої внаслідок цього, гострої крововтрати (гострої кровотечі), тобто, швидкого одномоментного витікання під тиском відносно невеликої кількості крові. Таким чином, між отриманим пораненням грудей та живота і настанням смерті ОСОБА_5 існує прямий причинно-наслідковий зв'язок.

Вищезазначене проникаюче поранення лівої половини грудей і живота, спричинене пострілом з вогнепальної (стрілкової) зброї патроном, спорядженим дробом. Окрім поранення грудей і живота при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_5 встановлено вогнепальне дробове наскрізне поранення лівого передпліччя. Крім того, на тілі ОСОБА_5 виявлено садно на передній поверхні лівого коліна, яке утворилося від дії тупого предмету без відображення конструктивних особливостей останнього. Дане ушкодження у причинно-наслідковому зв'язку із настанням смерті не перебуває.

Всі ушкодження виявлені при експертизі трупа ОСОБА_5 виникли прижиттєво у короткий проміжок часу до настання смерті.

Постріл у груди ОСОБА_5 спричинений з неблизької відстані, тобто поза межами дії додаткових факторів пострілу, на що вказує розташування ран і саден від дробу на відстані один від одного, проте на обмеженій площі (розсіювання дробу розмірами 16x14,5 см.), відсутність слідів дії газів, полум'я, кіптяви, порошинок у зоні вхідних вогнепальних отворів або в ранових каналах. Постріл у ліве передпліччя здійснювався з близької відстані (у межах дії додаткових факторів пострілу), що підтверджується наявністю кіптяви і включень свинцю (при їх медико-криміналістичній експертизі) в краях та стінках вхідного вогнепального отвору. Судово-медичних даних для встановлення послідовності виникнення виявлених на тілі ОСОБА_5 тілесних ушкоджень, в тому числі і послідовності проведення пострілів у нього, немає.

Заподіяння вогнепальних дробових поранень лівого передпліччя та грудей і живота внаслідок пострілів з гладкоствольної мисливської рушниці, не виключається. Всі вогнепальні ушкодження розташовувались на ділянках тіла, вкритих одягом. Форма, розміри, локалізація поранень грудей, живота та лівого передпліччя і наскрізних ушкоджень на цьому рівні усіх шарів одягу (двох светрів та футболки) ОСОБА_5 цілком співпадають.

Вогнепальні поранення грудей, живота і лівого передпліччя за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння стосовно живих осіб належать до тяжких. Садно лівого коліна кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

При аналізі морфологічних особливостей ушкоджень, виявлених на тілі ОСОБА_5 та показів підозрюваного ОСОБА_2 (протоколи допиту та відтворення із ним обстановки і обставин події від 27 квітня 2012 року) встановлено, що вищезазначені ушкодження цілком могли утворитися в спосіб та за обставин (дворазовий постріл з вогнепальної гладкоствольної зброї, патронами, спорядженими дробом), на які вказує підозрюваний, однак не цілком відповідають його показам щодо відстані пострілів;

(т.1, а.с.200-236)

- висновком експерта №697 від 27 квітня 2012 року, згідно якого, при судово-медичній експертизі у ОСОБА_2 виявлені синці, садна і забій м'яких тканин обличчя та садна правого передпліччя і спини зліва, які за ступенем тяжкості належать до легких. Індивідуальні особливості травмуючих поверхонь предметів у виявлених ушкодженнях не відобразилися;

(т.1, а.с.241-243)

- висновком експерта №2-989/12 від 17 липня 2012 року, згідно якого, на поверхні одягу потерпілого ОСОБА_5 виявлено сліди продуктів пострілу;

(т.2, а.с.44-55)

- висновком експерта №1-994/12 від 25 червня 2012 року, згідно якого, вилучений під час огляду місця події з господарства ОСОБА_2 предмет є гладкоствольною мисливською вогнепальною зброєю. Це є двоствольна мисливська рушниця 12-го калібру моделі "ТОЗ-34ЕР", яка є справною, всі її частини та механізми функціонують правильно. Дана рушниця придатна для стрільби мисливськими патронами 12-го калібру для гладкоствольної мисливської зброї;

(т.2, а.с.75-79)

- висновком експерта №2-986/12 від 21 липня 2012 року, згідно якого, на марлевих тампонах, якими проводили протяжку через канал ствола, виявлено присутність слідів мастильного матеріалу та речовин, які можна віднести до продуктів пострілу;

(т.2, а.с.84-88)

- висновком експерта №1-998/12 від 03 липня 2012 року, згідно якого, представлені на дослідження два предмети, вилучені під час огляду місця події - з господарства ОСОБА_2, до категорії боєприпасів не відносяться, вони є частинами-гільзами від мисливських патронів 12-го калібру до мисливської гладкоствольної зброї 12-го калібру. Вказані гільзи відстріляні із двоствольної мисливської рушниці моделі "ТОЗ-34ЕР";

(т.2, а.с.93-98)

- висновком експерта №1-996/12 від 26 червня 2012 року, згідно якого, сім металевих предметів, вилучених з тіла ОСОБА_5 до категорії боєприпасів не відносяться, вони є свинцевими шротинами/картечинами - частиною патронів до мисливської гладкоствольної зброї. Ці шротини/картечини могли бути частиною патронів любого стандартного калібру (12, 16, 20) до гладкоствольної мисливської зброї;

(т.2, а.с.120-123)

- висновком експерта №1-993/12 від 05 липня 2012 року, згідно якого, гвинтівка "МР-512" та чотири уламки дерев'яних частин гвинтівки, вилучені під час огляду місця події складають між собою одне ціле і утворюють цілий предмет-ложе з прикладом гвинтівки "МР-512";

(т.2, а.с.147-152)

- висновком експерта №1-995/12 від 04 липня 2012 року, згідно якого, надана на експертизу гвинтівка до вогнепальної зброї не відноситься, вона є спортивно-масовою пневматичною гвинтівкою моделі "МР-512", калібру 4,5 мм. Зброя перебуває в несправному стані, до проведення пострілів не придатна;

(т.2, а.с.157-161)

- протоколом №692 медичного огляду для визначення стану сп'яніння, згідно якого, в 03 год. 30 хв. 27 квітня 2012 року при дослідженні взірця крові ОСОБА_2 етилового спирту знайдено у кількості 2,13%, що відповідає середній степені алкогольного сп'яніння;

(т.1, а.с.90-91)

- висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи №376 від 14 червня 2012 року, згідно якого, ОСОБА_2 за теперішнього часу на психічні захворювання не страждає та не страждав на період часу, до якого йому відносять інкриміновані діяння, міг і може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними; не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру; в стані фізіологічного афекту не перебував; в стані патологічного сп'яніння не перебував;

(т.2, а.с.188-189)

Даним висновком експертизи повністю спростовуються твердження апеляцій засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_2 на момент вчинення злочину перебував в стані сильного душевного хвилювання, який позбавив його можливості достатньою мірою контролювати свої дії.

- та іншими доказами.

Вищевказані висновки експертів відповідають вимогам законодавства, є науково-обґрунтованими, з наданням повних відповідей на поставлені питання, переконливі, зроблені висококваліфікованими експертами, узгоджуються з фактичними обставинами справи, водночас базуються і відповідають показанням свідків та іншим доказам по справі, і сумнівів у колегії суддів не викликають, а тому суд першої інстанції підставно взяв їх до уваги.

Що стосується доводів апеляцій засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 про те, що дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ст.118 КК України, оскільки вбивство ОСОБА_5 вчинено при перевищенні меж необхідної оборони, внаслідок неправомірної поведінки потерпілого і насильства з боку останнього, то на думку колегії суддів вони не заслуговують на увагу.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції, в момент першого пострілу ОСОБА_2 знаходився на значній відстані від ОСОБА_5, що підтверджується як показаннями свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_9 (т.3, а.с.40-41; 42), так і висновком судово-медичної експертизи №307 від 28 травня 2012 року, щодо причин смерті ОСОБА_5 Потерпілий насильства до ОСОБА_2 у момент вчинення в нього пострілів не застосовував. Між побиттям ОСОБА_2 потерпілим ОСОБА_5 та вчиненням пострілів пройшов певний проміжок часу (за словами свідка ОСОБА_6 - орієнтовно 3 хв., сам ОСОБА_2, даючи показання у судовому засіданні, заявив, що для того, щоб зняти з плеча рушницю, розчохлити її та спорядити патронами йому необхідно щонайменше 30 секунд (т.3, а.с.39)).

Право на необхідну оборону, відповідно до ч.1 ст.36 КК України, виникає у випадку вчинення особою суспільно-небезпечного посягання, однак, на момент вчинення пострілів потерпілий ОСОБА_5 жодного посягання щодо ОСОБА_2 не вчиняв, а тому останній не перебував в стані необхідної оборони.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 ознак перевищення меж необхідної оборони.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність, належність, допустимість та достатність наведених у вироку доказів, немає.

У зв'язку з цим, кваліфікація неправомірних дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, є правильною.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляцій засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 про неправильне застосування судом кримінального закону та необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України.

Щодо покарання, то воно призначене ОСОБА_2 відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого і обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, і є необхідним для його виправлення.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано врахував те, що скоєний ОСОБА_2 злочин є особливо тяжким і, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, а також позицію потерпілої ОСОБА_3, яка просила покарати останнього якомого суворіше, і як пом'якшуючі покарання обставини - часткове визнання ОСОБА_2 своєї вини та цивільного позову, і як обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

Проаналізувавши всі наявні обставини по справі в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання про необхідність призначення ОСОБА_2 покарання в межах санкцій ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років 6 місяців.

На думку колегії суддів, призначена засудженому ОСОБА_2 міра покарання є законною, необхідною та достатньою для виправлення засудженого і попередження скоєння ним нових злочинів, як це передбачено ст.65 КК України.

Рішення суду першої інстанції належним чином мотивовано, не суперечить вимогам кримінального закону і відповідає меті покарання. Це покарання матиме й превентивне значення як для засудженого, так і для інших осіб, а тому, підстав для його пом'якшення, як про це просять у своїх апеляціях засуджений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_1, колегія суддів не знаходить.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону України колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, обґрунтованими на думку колегії суддів є доводи зміненої апеляції прокурора про те, що судом не в повному обсязі дотримано вимог ст.81 КПК України (у редакції 1960 року) при вирішенні питання про наступні речові докази: зрізи нігтьових пластин ОСОБА_5 та ОСОБА_2, мисливську рушницю "ТОЗ-34 НОМЕР_2".

Так, у ст.78 КПК України (в редакції 1960 року), зазначено, що речовими доказами є предмети, які були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об'єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом'якшення відповідальності.

За змістом п.п. 1, 3 ч.1 ст.81 КПК України (в редакції 1960 року), питання про речові докази вирішується вироком, ухвалою чи постановою суду або постановою органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи, при цьому: знаряддя злочину, що належать обвинуваченому, конфіскуються; речі, які не мають ніякої цінності і не можуть бути використані, знищуються, а у випадках, коли заінтересовані особи просять про це, можуть бути передані їм.

Як убачається з резолютивної частини вироку, суд, вирішуючи долю речових доказів, припустився помилки, постановивши:

- повернути ОСОБА_2 зрізи його та ОСОБА_5 нігтьових пластин, які постановою слідчого від 10 серпня 2012 року визнано речовими доказами (т.2, а.с.194), однак, ніякої цінності вони не мають і не можуть бути використані та будь-які заінтересовані особи, під час досудового слідства і судового розгляду справи, не висловлювали прохання про передачу їм цих речових доказів, а тому, відповідно до п.3 ч.1 ст.81 КПК України (в редакції 1960 року) вони підлягають знищенню;

- знищити мисливську рушницю "ТОЗ-34 НОМЕР_2", яку в ході огляду місця події - господарства ОСОБА_2 було вилучено (т.1, а.с.34-57) та постановою слідчого від 10 серпня 2012 року визнано речовим доказом по справі (т.2, а.с.194), як знаряддя злочину, що належить ОСОБА_2, а тому, згідно до п.1 ч.1 ст.81 КПК України (в редакції 1960 року) вона підлягає конфіскації.

З врахуванням наведеного, керуючись п.п. 11, 13 розділу ХІ Перехідних положень КПК України та ст.ст. 362, 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію заступника прокурора Тернопільського району Максимика Р.І. задовольнити, а апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 12 листопада 2012 року щодо ОСОБА_2, в частині вирішення питання про речові докази, змінити.

Долю речових доказів вирішити наступним чином:

- зрізи нігтьових пластин ОСОБА_5 та ОСОБА_2, передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів СУ УМВС України в Тернопільській області - знищити;

- мисливську рушницю "ТОЗ-34 НОМЕР_2", передану на зберігання в ч/ч Тернопільського РВ УМВС України в Тернопільській області - конфіскувати.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 12 листопада 2012 року залишити без змін.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

П.В. Декайло Г.І. Коструба Є.В. Очеретяний

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області П.В. Декайло