Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/128/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Жушман О.М.
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Петрова І. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.02.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: Петрової І.М.,
суддів: Осетрова В.І., Яковлєвої С.В.,
за участю прокурора: Черниш Г.Р.,
захисника-адвоката: ОСОБА_3,
засудженої: ОСОБА_4,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за зміненою апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцію з доповненнями засудженої ОСОБА_4 та апеляцією захисника-адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженої ОСОБА_4 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 2 жовтня 2012 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку смт. Кам'янка, Кам'янського району Республіки Молдова, молдованку, громадянку України, з середньою освітою, не одружену, пенсіонерку, мешканку АДРЕСА_1, раніше судимої:
- 15 лютого 2010 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України від відбуття призначеного покарання звільнена з іспитовим строком на 2 роки,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 15.02.2010 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 3 місяці з конфіскацією майна.
Постановлено судом стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 230 гривень 00 копійок та на користь держави 863 гривень 28 копійок.
Вироком Петрівського районного суду ОСОБА_4 визнано винною у тому, що вона 16 листопада 2010 року близько 16-ї години за попередньою змовою з ОСОБА_7, маючи умисел на вчинення крадіжки, гужовою повозкою запряженою конем, котра належить ОСОБА_4, прибули до домоволодіння ОСОБА_8, 1926 року народження, яке розташоване по АДРЕСА_3, де упевнились, що у дворі нікого не має. Після чого ОСОБА_7, через калитку таємно проникла до огородженого парканом двору домоволодіння ОСОБА_8, де в загорожі побачила двох гусей білої масті, віком 7 місяців, та 4 курки білої масті, віком 6 місяців, де діючи умисно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_8, таємно викрала двох гусей білої масті, віком 7 місяців, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5 від 11.01.2012 року складає 140 грн. та 4 курки білої масті, віком 6 місяців, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5 від 11.01.2012 року складає 156 грн. В цей час ОСОБА_4 знаходилась біля воріт та спостерігала за обстановкою, щоб їхні дії не були помічені сторонніми особами. Викрадену живність ОСОБА_7 поклала до покривала, яке взяла з собою та через калитку винесла до гужової повозки, де на неї чекала ОСОБА_4
З місця вчинення злочину ОСОБА_4 та ОСОБА_7 зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд. В результаті крадіжки потерпілому ОСОБА_8 завдано майнову шкоду на загальну суму 296 грн.
В ніч на 10 жовтня 2011 року ОСОБА_4 маючи умисел на вчинення крадіжки прибула до дачного домоволодіння ОСОБА_9, яке розташоване по АДРЕСА_2. Після чого через калитку зайшла до двору вказаного домоволодіння, де діючи умисно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, повторно, переслідуючи мету наживи, шляхом зламу дверних запорів проникла до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрала належні ОСОБА_9 речі, вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №58 від 15.05.2012 року становить 747 грн. 50 коп.
Восени 2011 року, точна дата та час слідством не встановлені, ОСОБА_4 вийшла зі свого домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1, де вона фактично проживає без реєстрації та побачила, що за її городом ростуть кущі дикорослої рослини коноплі. Після чого ОСОБА_4, маючи намір на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, зірвала кущі дикорослої рослини коноплі, таким чином незаконно придбала наркотичний засіб з метою збуту, у подальшому зірвані рослини коноплі, ОСОБА_4 віднесла до свого домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1, де вона фактично проживає без реєстрації, де у будинку вказаного домоволодіння розклала кущі дикорослої коноплі на покривала та залишила, для того, щоб вони висохли. Після чого дочекавшись доки вони висохнуть, ОСОБА_4, руками перетерла сухі рослини відділяючи листя від насіння, таким чином ОСОБА_4 незаконно виготовила наркотичну речовину з метою збуту, яку в подальшому помістила до мішків, та зберігала у своєму домоволодінні, а саме: у будинку та на горищі літньої кухні за вище вказаною адресою, таким чином незаконно зберігала наркотичну речовину з метою збуту. Достовірно знаючи про те, що вказана речовина являється наркотичною ОСОБА_4 незаконно придбала, виготовила та зберігала особливо небезпечну наркотичну речовину з метою збуту.
15 лютого 2012 року близько 10-ї години в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_4, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1, де вона фактично проживає без реєстрації працівниками міліції, в присутності понятих, у будинку та на горищі літньої кухні, виявлено та вилучено 6 мішків з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору різного ступеню подрібнення зі специфічним запахом, яка згідно висновку експерта № 297 від 15.03.2012 року - надана на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого становить - 10897,441 грама, яку ОСОБА_4 незаконно придбала, виготовила та зберігала в себе вдома з метою збуту.
В зміненій апеляції прокурор просить вирок районного суду скасувати а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, Мотивує свої доводи тим, що ОСОБА_4 в ході судового розгляду справи показала, що у будинку АДРЕСА_1, де вона проживає, зберігала два мішки з наркотичною речовиною, яку восени нарвала неподалік свого городу, для додавання у корм своїй коняці, так як вона хворіла. Іншу коноплю, яка була виявлена працівниками міліції, у ході проведення обшуку на горищі сараю ОСОБА_4 особисто раніше не бачила, так як на горище не могла залізти у зв'язку із станом здоров'я.
Однак, незважаючи на те, що ОСОБА_4 визнала винність у зберіганні лише двох мішків з коноплею, які знайшли у будинку, де вона проживає, суд не перевірив та не дав належну оцінку її показам шляхом призначення додаткової експертизи або допиту у суді експерта для визначення окремо кількості наркотичної речовини знайденої в будинку та на горищі, її схожості, морфологічної властивості, що впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_4, отже суд допустив неповноту судового слідства та істотне порушення норм кримінально-процесуального закону.
У своїй апеляції захисник-адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженої ОСОБА_4 просить вирок районного суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду. Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Мотивуючи тим, що слідчим СВ Петрівського РВ УМВС порушено вимоги статті 49 КПК України, оскільки в постанові про порушення кримінальної справи від 14.10.2011 року, зазначено на проникнення невідомих осіб до домоволодіння ОСОБА_9 та вчинення крадіжки (т.1. а.с.147), разом з тим, зазначене домоволодіння належить, на праві приватної власності, громадянину ОСОБА_10, що підтверджується копією «Технічного паспорта на будинок» АДРЕСА_2, а також «Свідоцтвом про право на спадщину за законом» (т.1 а.с.158 - 161).
Також, вказує, що постановою слідчого Петрівського РВ УМВС, від 15.10.2011 року, ОСОБА_9 визнаний потерпілим по кримінальній справі № 20-7090 (т.1 а.с.185), а 05.05.2012 року цивільним позивачем (т.1 а.с.192), однак у матеріалах справи відсутні фактичні дані стосовно спричинення матеріальної шкоди громадянину ОСОБА_9. Визнаний потерпілим ОСОБА_9, не надав ні органу досудового слідства, ні суду жодного документа на предмет фактичної належності йому матеріальних цінностей, викрадених з домоволодіння АДРЕСА_2, яке належить ОСОБА_10.
Крім того, на підставі постанови Петрівського районного суду, від 14.02.2012 року (т.1 а.с.214), 15.02.2012 року було проведено обшуки в домоволодіннях АДРЕСА_1. В поданні про проведення обшуку, від 11.02.2012 р. (т.1 а.с.213) зазначено на необхідність проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_11. Належність вказаних домоволодінь ОСОБА_11 продубльовано і у постанові суду.
Разом з тим, відповідно до копії технічного паспорта, житловий будинок АДРЕСА_4, належить ОСОБА_12, а домоволодіння АДРЕСА_1 належить ОСОБА_13. Документи, підтверджуючі право власності на вказані домоволодіння, до матеріалів справи не долучені, копії протоколів обшуку та виїмки, в порушення вимог ст.189 КПК України, особам, власникам домоволодінь, не були вручені.
В ході судового слідства захисником підсудної ОСОБА_4 надано довідку Олександрійського технікуму Білоцерковського національного аграрного університету (т.2 а.с.314) де вказано на застосування листя та стебел коноплі, в лікувальних цілях, для коней. Під час досудового слідства ОСОБА_4 пояснила, що коноплю зберігала (у будинку) для лікування коня, якого має у своєму домашньому господарстві (т.1 а.с.90-91), дані покази підсудна ОСОБА_4 підтвердила у судовому засіданні. Проте, у вироку суду зазначено: «Довідку, видану Олександрійським технікумом ... , суд не приймає як доказ, так як відсутні дані, які підтверджують, що даний учбовий заклад готовить спеціалістів в області ветеринарної медицини і компетентний надавати такі довідки». Однак, відповідно до «Додатку до ліцензії», виданої Білоцерківському національному аграрному університету, Олександрійський технікум готує спеціалістів в області ветеринарної медицини. Тобто, саме даний учбовий заклад має фахівців, які наділені знаннями стосовно хвороб тварин та методів їх лікування.
Не взявши до уваги вищезазначену довідку, суд взяв за основу довідку управління ветеринарної медицини у Петрівському районі де зазначено: «... конопля в корм тваринам, зокрема - коней, не використовується». Про можливість використання коноплі в лікувальних цілях відсутня інформація.
Тобто, в обох довідках містяться різні дані стосовно використання коноплі. ОСОБА_4 зазначає на використання коноплі для коня в лікувальних цілях, що підтверджується довідкою технікуму, а управління ветеринарної медицини - на заборону використання в якості корму.
Суд прийняв за основу свідчення потерпілого ОСОБА_9 (в судових дебатах ОСОБА_9 зазначив, що: «...вилучення, під час обшуку у домоволодінні ОСОБА_4, викрадених речей, доказує причетність останньої до їх викрадення ...»), його дружини - ОСОБА_14, осіб - понятих під час обшуку у домоволодіння ОСОБА_4, - протоколи обшуку, тощо. Разом з тим, вина ОСОБА_4 у вчинені крадіжки, по даному факту, фактичними доказами не доведена. Відсутні підтверджуючі дані про місцезнаходження ОСОБА_4 у день вчинення крадіжки (або крадіжок), відсутні будь-які докази знаходження ОСОБА_4 на території домоволодіння АДРЕСА_2, не встановлено походження речей, вилучених у домоволодінні ОСОБА_4 під час обшуку, тощо. Не допитані власники домоволодінь: АДРЕСА_1 - ОСОБА_13 та ОСОБА_12.
Також вказує, що походження коноплі, вилученої у будинку, де проживала ОСОБА_4, остання визнала та пояснила, як і мету зберігання (в лікувальних цілях для коня), а також визнала свою провину саме по зазначеному факту. Стосовно коноплі, вилученої на горищі літньої кухні, ОСОБА_4 провину не визнала, походження коноплі невідоме та слідством не встановлене. Розміри коноплі (у будинку і на горищі літньої кухні), вилученої у домоволодінні, де проживала ОСОБА_4, не конкретизовані. Органом досудового слідства не надано суду жодного доказу передачі ОСОБА_4 коноплі іншим особам. Не перевірено коло осіб, які знаходилися або могли знаходитися на подвір'ї домоволодіння (де вилучено коноплю), їх можливу причетність до вживання або збуту наркотичних засобів, не допитаний власник домоволодіння - ОСОБА_12, не встановлено та не зафіксовано місце вирощування коноплі, час її заготівлі, характерні особливості приготування та зберігання, тощо.
В апеляції з доповненнями засуджена ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду першої інстанції а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування та змінити міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд Мотивує свої доводи тим, що під час досудового слідства її захисником надано довідку Олександрійського технікуму Білоцерковського національного аграрного університету де вказано на застосування листя та стебел коноплі, в лікувальних цілях, для коней. Також, вона пояснила, що коноплю зберігала у будинку для лікування коня, якого має у своєму домашньому господарстві. Проте, у вироку суду зазначено: «Довідку, видану Олександрійським технікумом, суд не приймає як доказ, так як відсутні дані, які підтверджують, що даний учбовий заклад готовить спеціалістів в області ветеринарної медицини і компетентний надавати такі довідки». Однак, відповідно до «Додатку до ліцензії», виданої Білоцерківському національному аграрному університету, Олександрійський технікум готує спеціалістів в області ветеринарної медицини. Тобто, саме даний учбовий заклад має фахівців, які наділені знаннями стосовно хвороб тварин та методів їх лікування. Не взявши до уваги вищезазначену довідку, суд взяв за основу довідку управління ветеринарної медицини у Петрівському районі де зазначено: «... конопля в корм тваринам, зокрема - коней, не використовується». Про можливість використання коноплі в лікувальних цілях відсутня інформація.
Вона на протязі досудового та судового слідства пояснювала, що дійсно зірвала та зберігала коноплю для лікування домашньої худоби. Вказана наркотична речовина була виявлена в двох мішках у неї в будинку. Однак суд не перевірив доводи підсудної про те, що мішки з коноплею, які виявлені на горищі, належать не їй та їх походження їй не відомо. Суд повинен був взяти до уваги, що вона навіть не могла залізти на горище, не кажучи вже про заготівлю там наркотичної речовини.
Органи досудового слідства за рік з того часу, коли вона зірвала канабіс нібито з метою збуту, не встановили жодного факту, що вона дійсно збувала чи мала намір збути цей засіб. Тому виникає питання, чому вона, маючи намір збагатитися за рахунок продажу марихуани, не продавала її з осені 2011 року по 15 лютого 2012 року, хоча ця марихуана була повністю готова до збуту. Відповіддю на це питання і є доводи засудженої про те, що вона не знала про її існування на горищі, а через похилий вік та стан здоров'я на горище залізти не могла.
Суд формально перевірив доводи про те, що вона зберігала канабіс у будинку для коня, долучивши довідку про шкідливість годування худоби канабісом. Однак вона пояснювала, що ця рослина допомагає при шкірних хворобах тварин, знищує паразитів тощо.
Також зазначає, вона не заперечує походження коноплі, вилученої у її будинку, пояснила, як і мету зберігання (в лікувальних цілях для коня), а також визнала свою провину саме по зазначеному факту. Однак, стосовно коноплі, вилученої на горищі літньої кухні, вона провину не визнала, походження коноплі їй невідоме та слідством не встановлене. Розміри коноплі (у будинку і на горищі літньої кухні), вилученої у домоволодінні, де вона проживала, не конкретизовані. Органом досудового слідства не надано суду жодного доказу передачі нею коноплі іншим особам. Не перевірено коло осіб, які знаходилися або могли знаходитися на подвір'ї домоволодіння де вилучено коноплю, їх можливу причетність до вживання або збуту наркотичних засобів, не допитаний власник домоволодіння - ОСОБА_12, не встановлено та не зафіксовано місце вирощування коноплі, час її заготівлі, характерні особливості приготування та зберігання, тощо.
Вказує, що їй пред'явлене неконкретне обвинувачення, оскільки така кваліфікуюча ознака як особливо великий розмір зазначена лише в описанні диспозиції статті, а саме обвинувачення такої ознаки не містить. Немає посилання на те, що умисел був саме на збут наркотичних засобів у особливо великому розмірі (т.2 а.с.249). З обвинувачення невідомо, яка кількість наркотиків вилучена з будинку, а яка - з горища, експертним шляхом не перевірено, чи ідентичні ці речовини і чи можуть вони бути зібрані в один час, як стверджує обвинувачення.
Крім того, призначаючи покарання у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі, суд не врахував її вік, стан здоров'я, сімейний та матеріальний стан, (т.2 а.с.170-177). Тому важко зрозуміти, чому суд не знайшов підстав для застосування до засудженої положень ст.69 КК України.
Призначаючи таке суворе покарання з відбуттям в місцях позбавлення волі, суд практично позбавив її шансу побачити на волі своїх рідних, адже вона має достатньо похилий вік та страждає на ряд тяжких хвороб і термін більше ніж 9 років для неї занадто суворий.
Просить змінити їй запобіжний захід, оскільки перебування під вартою при такому важкому стані здоров'я ставить під загрозу її життя. Вона під час тривалого досудового слідства та судового розгляду мала постійне місце проживання, завжди з'являлася за викликами. В даний час з трудом може самостійно пересуватися, жодних даних про те, що вона може ухилятися від слідства та суду, немає.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, засуджену ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_3 в її інтересах, які підтримали свою апеляцію з доповненнями, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню за таких підстав.
Згідно ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання зобов'язано вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Однак, вказані вимоги кримінально-процесуального закону органами досудового слідства грубо порушені, що залишено поза увагою судом першої інстанції, який поверхово розглянув справу не звернув увагу на суттєву неповноту та неправильність досудового слідства.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_4 під час досудового слідства та під час судового розгляду справи вказувала, що у будинку АДРЕСА_1, де вона проживає, зберігала два мішки з наркотичною речовиною, яку восени нарвала неподалік свого городу, для додавання у корм своїй коняці, так як вона хворіла. Іншу коноплю, яка була виявлена працівниками міліції, у ході проведення обшуку на горищі сараю ОСОБА_4 особисто раніше не бачила, так як на горище не могла залізти у зв'язку із станом здоров'я.
Однак, незважаючи на те, що ОСОБА_4 визнала вину у зберіганні лише двох мішків з коноплею, які знайшли у будинку, де вона проживає, ні досудовим слідством ні судом не перевірено та не дано належну оцінку її показанням для визначення окремо кількості наркотичної речовини знайденої в будинку та на горищі, її схожості, морфологічної властивості. Розміри коноплі у будинку і на горищі літньої кухні, вилученої у домоволодінні, де проживала ОСОБА_4, не конкретизовані, що впливає на кваліфікацію її дій.
Крім того, досудовим слідством не перевірено коло осіб, які знаходилися або могли знаходитися на подвір'ї домоволодіння де вилучено коноплю, їх можливу причетність до вживання або збуту наркотичних засобів, не допитаний власник домоволодіння - ОСОБА_12. Також, досудовим слідством не встановлено та не зафіксовано місце вирощування коноплі, час її заготівлі, характерні особливості приготування та зберігання, тощо.
Зазначена неповнота досудового слідства не може бути усунута у судовому засіданні, тому вирок районного суду відносно ОСОБА_4 підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування у ході якого органу досудового слідства необхідно всебічно, повно і об'єктивно з'ясувати всі обставини справи і дати їм відповідну правову оцінку.
Доводи засудженої ОСОБА_4 про зміну їй міри запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вона обвинувачуються у вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, тому немає жодних підстав вважати, що ОСОБА_4 перебуваючи на волі не буде ухилятися від органів слідства та суду, продовжувати злочинну діяльність.
Керуючись ст.ст.362, 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, п.15 «Перехідних положень» КПК України в редакції 2012 року, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Змінену апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляції з доповненнями засудженої ОСОБА_4 та апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_5 в її інтересах - задовольнити частково.
Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 2 жовтня 2012 року, стосовно ОСОБА_4 - скасувати, а кримінальну справу направити прокурору Петрівського району Кіровоградської області для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити - тримання під вартою.
Судді: