Справа № 205/2244/2012
Провадження №11/772/95/2013 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: Заярний А.М.
Доповідач : Спринчук В. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В АЛ А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 січня 2013 року м. Вінниця
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого Спринчука В.В.,
суддів Кривошеї А.І., Ковальської І.А.,
за участю прокурора Миколайчука Д.Г.,
адвоката ОСОБА_2,
засудженого ОСОБА_3,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22.11.2012 року яким засуджено:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого,
за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки,
за ч.1 ст. 315 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки,
за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на 5 років,
за ч.1 ст.317 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки,
за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки,
на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 3 місяці;
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_2, не судимого,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки. На підставі ст.76 КК України покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимого,
за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки. На підставі ст.76 КК України покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Даним вироком вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду в ніч з 15.04.2011 року на 16.04.2011 року, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, на автомобілі НОМЕР_1 приїхали на територію дачного кооперативу "ІНФОРМАЦІЯ_4", що розташований на території Леляцької сільської ради (АДРЕСА_1), приблизно о 22 годині ночі діючи умисно, таємно, шляхом розбиття скла та пошкодження дерев'яної віконної рами, проникли до дачного будинку ОСОБА_6, звідки вчинили крадіжку металевої кришки з погрібного приміщення розміром 60 х 60 см. Товщиною 3мм, та металевої декоративної перегородки від каміна, згідно висновку товарознавчої експертизи № 74 від 23.05.2011 року, дійсна (ринкова) вартість, з врахуванням стану та зносу викрадених речей, станом на момент вчинення злочину становить 189 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Продовжуючи свій злочинний умисел в ніч з 15 на 16 квітня 2011 року, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за попередньою змовою між собою, перебуваючи на території дачного кооперативу «ІНФОРМАЦІЯ_4», що розташований на території Леляцької сільської ради (АДРЕСА_1), приблизно о 23 годині ночі, шляхом пошкодження скла та металевих перетинок у віконних рамах, проникли до належного будинку, що належить ОСОБА_7 звідки вчинили крадіжку його особистих речей, а саме: сім пластикових стільців, вартістю 392 грн.; стіл розбірний пластиковий, вартістю 129 грн.; електровентилятор "Термія" 2,5 кВт, вартістю 495 грн.; акумуляторний ліхтар "DELUX", вартістю 135 грн.; телевізор "SONY 21" з пультом ДУ, вартістю 840 грн.; електродриль, вартістю 150 грн.; ручну дриль, вартістю 60 грн.; три рибальських вудки, вартістю 147 грн.; сім фарфорових чашок, вартістю 112 грн.; набір чарок в кількості 6 шт., вартістю 27 грн.; надувний матрац з насосом, вартістю 200 грн.; два светри, вартістю 120 грн.; штани спортивні, вартістю 52,5 грн.; пляшку вина "Кагор", вартістю 13грн. 30коп.; дві пляшки горілки "Немиров" місткістю по 0,5 л., вартістю 20,9 грн.; болгарку, вартістю 127,5 грн.; переноску довжиною 3 м., вартістю 20 грн.; магнітофон "SHARP", вартістю 120 грн.; розкладушку алюмінієву, вартістю 224 грн.; арматуру діаметром 10 мм. довжиною 1 м. в кількості 24 шт., вартістю 172.8 грн.; саморобний металевий молот, вартістю 50 грн.; цвяхи 50 мм. вагою 3 кг., цвяхи 70 мм. загою 1 кг., цвяхи 100 мм. вагою 1 кг., вартістю 54 грн.; пилку по металу, вартістю 119 грн.; щітку по металу, вартістю 36 гри.; каністру металеву місткістю 10 л., вартістю 98 грн.; бензин А-95 в кількості 10 л., вартістю 95 грн.; каністру металеву місткістю 20 л., вартістю 114 грн.; мангал металевий, вартістю 132 грн.; два електричних підвісних ліхтарі з мідним кабелем довжиною 20 м. та 15 м., вартістю 210 грн.; провід алюмінієвий довжиною 20 м., вартістю 32 грн.; масло для двигуна бензопили "STIHL" в кількості 1.5 л., вартістю 90 грн.; цеп до бензопили " STIHL", вартістю 170 грн.; набір для заточки цепів бензопили, вартістю 80 грн.; болт з шайбами та гайкою довжиною 16 см. діаметром 14 мм. вартістю 31,5 грн.; решітка до мангала з нержавіючої сталі, вартістю 136 грн.; свердла різного діаметру в кількості 72 шт., вартістю 464 грн.; переноска на пластмасовій бухті довжиною 50 м., вартістю 306 грн.; спеції (приправи) в пачках, вартістю 72 грн.; солом'яну штору, вартістю 176 грн.; шампура з нержавіючої сталі в кількості 12 шт., вартістю 200 грн.; два комплекти кругів (камфорки) з піч-плити, вартістю 160 грн.; казанок ємкістю 2 л., вартістю 49 грн.; килимову доріжку 1,2 м. х 4 м., вартістю 54 грн.; дві комп'ютерні акустичні колонки в пластмасовому корпусі, вартістю 63 грн.; дві комп'ютерні акустичні колонки в дерев'яному корпусі, вартістю 90 грн.; сковорідку чавунну з кришкою, вартістю 125 грн.; бокал з-під пива ємкістю 0,5 л. іноземного виробництва, вартістю 160 грн.. Згідно висновку товарознавчої експертизи № 74 від 23.05.2011 року, дійсна (ринкова) вартість з врахуванням стану та зносу викрадених речей, становить на момент вчинення злочину, становить 6924 грн. 50 коп., чим завдали потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на вищевказану суму, та з викраденим з місця вчинення злочину зникли.
Крім того, 13 травня 2011 року підсудний ОСОБА_3 під час спілкування із своїм знайомим ОСОБА_8 шляхом пропозиції схилив ОСОБА_8 до вживання наркотичного засобу опію, на що той погодився. Після чого вони вдвох пішли до будинку ОСОБА_3, що розташований в АДРЕСА_2, виготовив наркотичну речовину, частину якої ОСОБА_3 набрав в одноразовий медичний шприць і вжив, зробивши собі ін'єкцію, а частину наркотичної рідини, в кількості 2 мл, набраної в одноразовий медичний шприц, безоплатно пригостив, тобто збув ОСОБА_8, який вжив опій шляхом введення в тіло ін'єкції. В подальшому дані шприци були вилучені працівниками міліції. Згідно висновку експерта №568 від 02.06.2011 року - залишки рідини в шприці містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій апельований.
Разом з тим ОСОБА_3 надав приміщення свого будинку АДРЕСА_2, своєму знайомому ОСОБА_8 для незаконного вживання наркотичних засобів, чим той скористався і вжив у даному будинку з дозволу ОСОБА_3 виготовлений з використанням соломи маку, розчинника, води та оцту наркотичний засіб-опій, шляхом введення в тіло ін'єкції.
Після того, 13 травня 2011 року о 11.30 год. працівники міліції з дозволу підсудного ОСОБА_3 провели огляд його будинку АДРЕСА_2 Під час огляду було виявлено: поліетиленовий пакет, в якому знаходиться полімерна пляшка, яка наполовину наповнена рідиною зеленого кольору з різким запахом розчинника; три одноразових шприци в комплекті з голками із залишками рідини бурого кольору ємністю 2,5мл кожен; два одноразових шприци ємністю по 2мл кожен, в одному з яких є нашарування жовтого кольору, а інший наповнений до поділки 2мл рідиною жовтого кольору; одноразовий шприц ємністю 20мл з голкою, в середині якого знаходиться речовина жовтого кольору. На вулиці під шифером виявлено поліетиленовий пакет зеленого кольору в середині з речовиною рослинного походження коричневого кольору у вологому стані з різким запахом розчинника та матерчатий платок синього кольору, в якому є речовина рослинного походження коричневого кольору у вологому стані з різким запахом розчинника. Також на кухні виявлено металевий емальований бідончик з ручкою, в середині якого знаходяться залишки речовини коричневого кольору рослинного походження з різким запахом розчинника.
Згідно висновку експерта №568 від 02.06.2011 року надана на дослідження волога подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого та коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальною масою 107,97г у висушеному стані; надані на дослідження: - рідини та залишки речовини містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою 0,02г у висушеному стані; - рідини та залишки речовини містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, загальною масою 0,179г у сухому стані. Вищезазначені наркотичні засоби ОСОБА_3 зберігав для власних потреб без мети збуту.
Прокурор в своїй апеляції (зі змінами) просить, вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_4 змінити, виключити вказівку про застосування на підставі ст. 76 КК України обов'язок періодично з'являтись на реєстрацію в органи КВІ, вирок в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 315, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, справу направити на новий судовий розгляд мотивуючи свої вимоги тим, що судом в порушення вимог ст. 375 КПК України на ОСОБА_5 та ОСОБА_4 незаконно покладено обов'язок періодично з'являтись на реєстрацію в орган КВІ, оскільки даний обов'язок на останніх вироком Жмеринського міськрайонного суду від 26.12.2011 року не покладався, тоді як даний вирок з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості не скасовувався, в мотивувальній частині вироку не мотивовано обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України, недостатньо перевірено версію, що свідок ОСОБА_8 мав наркотичну залежність.
Засуджений ОСОБА_3 в своїй апеляції просить вирок змінити в частині призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України шляхом його пом'якшення, застосувавши ст.75 КК України, вирок в частині визнання винним за ч.1 ст.315, ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України скасувати та справу закрити за недоведеністю вини у вищезгаданих злочинах мотивуючи свої вимоги тим, що за ч.1 ст.315, ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 ККУ винним себе не визнає, так як, дані злочини не вчиняв, наркотичні засоби які виявлені в його будинку йому не належать, судом першої інстанції не виконано вказівки апеляційного суду, які є обов'язкові, так, суд в порушення ч.1 ст.334 КПК 1960 року не зазначив місця, способу та мотиву злочину, форми вини, визнав його винним за ч.1 ст. 315 КК України, поклавши в основу лише оголошені покази свідка ОСОБА_8, який був хронічним наркоманом, в частині злочинів, пов'язаних з обігом наркотичних засобів його вина судом доводилась лише допитом великої кількості працівників міліції, його ж покази про, те що виявлені наркотичні засоби йому не належать судом до уваги не взяті, свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10 не приймали участі у виявлені наркотичних засобів, також вони не підтвердили факт збуту ним наркотичних засобів та надання будинку для вживання наркотичних засобів іншими особами, ОСОБА_9 під час судового слідства змінив покази, однак суд цьому не дав належної оцінки, на досудовому слідстві з боку працівників міліції на нього здійснювався психологічний тиск, тому він оговорив себе та визнав вину, також в справі відсутні докази, що він та ОСОБА_8 вживали наркотичні засоби, поняті не вказують на факт знаходження останніх в стані наркотичного сп'яніння, медогляд лікарями не проводився, не взяті сліди ін'єкції.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію (зі змінами), просив вирок щодо засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_4 змінити, щодо ОСОБА_3 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд та заперечив щодо задоволення апеляції засудженого ОСОБА_3, останній та його захисник свою апеляцію підтримали, посилаючись на обставини викладені в ній, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог п.2 ст.371 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою зміну вироку, є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.2 ст.375 КПК 1960 року при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умов, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
Так, судом першої інстанції при призначенні покарання на ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в порушення вищезазначених вимог покладено обов'язок (п.4 ч.1 ст.76 КК) періодично з'являтись для реєстрації в КВІ, оскільки даний обов'язок на засуджених вироком Жмеринського міськрайонного суду від 26.12.2011 року не покладався та з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості не скасовувався.
Відповідно до ч.2 ст.374 КПК 1960 року, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.
Згідно ч.1 ст.334 КПК 1960 року, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, поза увагою суду залишилось обвинувачення щодо ОСОБА_3 у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України, що вказує на порушення вимог ст. 334 КПК 1960 року.
Порушення судом вимог ст.ст. 332-335 КПК 1960 року є підставами для скасування вироку, про що, зокрема, міститься в роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України, що відображені в п.10 Постанови №8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві».
Крім того, в постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року звернуто увагу судів на те, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 321-339 КПК 1960 року.
Також судом не перевірено версію щодо наркотичної залежності свідка ОСОБА_8, що суттєво може вплинути на встановлення істини по справі, при чому вказана неповнота судового слідства може бути усунута в ході судового розгляду справи.
В ході судового слідства ОСОБА_3 заявляв про те, що на досудовому слідстві на нього застосовувались неправомірні дії з боку працівників міліції (Т.2 а.с. 67), через що він оговорив себе на досудовому слідстві, дав зізнавальні показання, від яких в подальшому відмовився, однак судом не вжито належних заходів щодо перевірки вказаних фактів (обмежився лише допитом працівників міліції), що свідчить про порушення вимог ст.ст. 22, 64 КПК 1960 року.
Відповідно до ст. 374 КПК 1960 року, скасовуючи вирок, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання, з огляду на що в решті апеляція засудженого ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.
При новому розгляді справи суду першої інстанції слід ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх обставин прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись розділом 11 Перехідних положень КПК України, ст.ст. 365, 366 КПК 1960 року, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора (зі змінами) - задовольнити повністю, апеляцію засудженого ОСОБА_3 - частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22 листопада 2012 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 - змінити, виключити з резолютивної частини вироку вказівку щодо обов'язку, згідно п.4 ч.1 ст.76 КК України, періодично з'являтись для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 22 листопада 2012 року щодо ОСОБА_3 - скасувати, матеріали кримінальної справи відносно нього виділити в окреме провадження та направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів.
Судді :