ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2013 р. Справа № 18/1203/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., судді Плахов О.В., Шутенко І.А.

при секретарі Міракові Г.А.

за участю представників сторін:

1-го та 2-го позивачів - Чернега О.Ю.

відповідача - Сундалова М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. №3528П/2-5) на рішення господарського суду Полтавської області від 26.07.12 р. по справі № 18/1203/12

за позовом 1) Товариства з обмеженою відповідальністю Науково - виробниче підприємство "Нафтогазсервіс", м. Гадяч

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогазмонтаж", м. Гадяч

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю Науково - виробниче підприємство "Нафтогазсервіс", м. Гадяч (далі за текстом - 1-й позивач) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогазмонтаж", м. Гадяч (далі за текстом 2-й позивач) звернулися до господарського суду Полтавської області з позовом до відповідача - Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі за текстом відповідач, територіальне відділення, адміністративна колегія) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії № 02/61- рш від 24.04.2012 року по справі № 02-01-50/32-2012.

Рішенням господарського суду Полтавської області (суддя Кульбако М.М.) від 26.07.2012 р. по справі № 18/1203/12 позов 1-го та 2-го позивачів задоволено. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №2/61-рш від 24.04.2012 р. по справі № 2-01-50/32-2012. Повернуто з Державного бюджету України на користь: 1-го позивача 1073,00 грн. судового збору, сплаченого згідно з платіжним дорученням № 424 від 22.06.2012 року та на користь 2-го позивача 1073,00 грн. судового збору, сплаченого згідно з платіжним дорученням № 108 від 22.06.2012 року.

Відповідач з рішенням господарського суду не погоджується, вважає його незаконним та необґрунтованим, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити позивачам в задоволенні позовних вимог та рішення адміністративної колегії територіального відділення № 02/61- рш від 24.04.2012 року по справі № 02-01-50/32-2012 залишити в силі.

На думку відповідача, господарський суд задовольняючи позов безпідставно вказав що територіальним відділенням визнано наявність узгоджених дій лише на підставі співпадіння в оформленні документів за відсутності інших доказів, які свідчили б про узгодженість дій ТОВ «НВП «Нафтогазсервіс» та ТОВ «Нафтогазмонтаж».

Відповідач вказує, що відповідні висновки були зроблені у відповідності до статей 7 та 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», в ході здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель, який здійснювався з додержанням вимог чинного Законодавства України.

Зокрема, в ході відповідної перевірки відповідачем було встановлено, що під час закупівлі Гадяцькою міською радою (надалі - Замовник) робіт по реконструкції самопливного каналізаційного колектору очисних споруд в м. Гадяч (Оголошення у «Віснику державних закупівель» від 07.10.11 № 120/4 (566/4), номер оголошення - 183636) було виявлено в діях ТОВ «НВП «Нафтогазсервіс» та ТОВ «Нафтогазмонтаж» ознаки порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. А саме аналізом документів, наданих Замовником зазначеної процедури закупівлі, встановлено, що під час підготовки тендерних пропозицій між ТОВ «НВП «Нафтогазсервіс» та ТОВ «Нафтогазмонтаж» відбувся обмін інформацією щодо узгодження тендерних пропозицій. Ряд досліджених відповідачем обставин свідчили про узгодженість поведінки зазначених суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах, чим було спотворено результати торгів.

Крім того, в доповненнях до апеляційної скарги відповідач наполягає на тому, що наявність сталих господарських, партнерських відносин між учасниками процедури закупівлі, тобто між позивачами (зокрема, відсутність самостійності під час формування пропозицій конкурсних торгів, перейняття одним суб'єктом господарювання досвіду іншого, залучення в разі перемоги одним потенційним конкурентом в якості субпідрядника іншого, подання пропозиції учасником, яку насправді він не має змоги виконати тощо) не є забороною участі в одному тендері. Проте, у сукупності з іншими обставинами, як це було доведено у справі № 02-01-50/32-2012, є однією з можливостей вчинення погодженої поведінки учасників тендеру, що має на меті обмеження незалежності пропозицій та нормальних правил конкурентної гри на торгах. Відповідач зазначає, що в процесі розслідування у справі № 02-01-50/32-2012 були встановлені факти, які свідчать про погоджену поведінку 1-го та 2-го позивачів під час участі у відкритих торгах, проведених Гадяцькою міської радою в листопаді 2011 року на закупівлю робіт по реконструкції самопливного каналізаційного колектору очисних споруд в м. Гадяч, яка призвела до спотворення результатів вищевказаних торгів.

В запереченнях на апеляційну скаргу та в запереченнях проти доповнень до апеляційної скарги 1-й та 2-й позивачі просять суд оскаржуване рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на відповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи та вимогам чинного законодавства України.

Позивачі зазначають, що при винесенні рішення №.02/61-рш відповідачем не прийняті до уваги а ні пояснення надані в процесі перевірки, а ні заперечення ТОВ НВП «Нафтогазсервіс» № 57 від 22.03.12 р. по акту № 02/08 від 13.03.2012 р. та ТОВ «Нафтогазмонтаж», що надавалися по кожному пункту Акту, а ні зауваження (заперечення) ТОВ НВП «Нафтогазсервіс» № 73 від 18.04.12 р. та ТОВ «Нафтогазмонтаж» щодо подання № 02/124-ПВ від 10.04.2012 р.

Позивачі наполягають на тому, що наведені ними в межах даної справи факти та обставини свідчать про відсутність узгоджених дій між ТОВ НВП «Нафтогазсервіс» та ТОВ «Нафтогазмонтаж» та, тим більше, їх впливу на результати торгів, та спросто вують наявність об'єктивних причин для вчинення антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ НВП «Нафтогазсервіс» та ТОВ «Нафтогазмонтаж».

Позивачі вказують, що наявність заявок на участь у торгах та наявність інших учасників в процедурі відкритих торгів, зокрема ПФ «Будтехсервіс» (м. Конотоп, Сумська обл.), унеможливлює вчинення антиконкурентних узгоджених дій між позивача та унеможливлює вплив таких дій на спотворення результатів торгів.

В судовому засіданні представник відповідача підтримує позицію, викладену в апеляційній скарзі, просить її задовольнити; представник 1-го та 2-го позивача просить суд рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на доводи, викладені у письмових запереченнях на апеляційну скаргу.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши надані суду докази та доводи, судова колегія встановила наступне:

Як свідчать матеріали справи, адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розглядалась справа №02-01-50/32-2012 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ НВП "Нафтогазсервіс" та ТОВ "Нафтогазмонтаж" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Гадяцькою районною державною адміністрацією робіт по реконструкції самопливного каналізаційного колектору очисних споруд в м. Гадяч у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання.

В ході розгляду даної справи, на підставі зібраних доказів територіальним відділенням вказані дії позивачів кваліфіковані як антиконкурентні узгоджені дії.

За результатами розгляду справи адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесено рішення № 2/61ш від 24 квітня 2012 р., яким визнано що ТОВ НВП "Нафтогазсервіс" та ТОВ "Нафтогазмонтаж" під час участі в закупівлі послуг порушили вимоги законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру та накладено штраф у розмірі по 10 000,00 грн. на кожного з позивачів.

Зазначене рішення територіального відділення позивачі вважають безпідставним та таким, що по-перше прийняте без врахування доводів позивачів стосовно кожного з наведених в даному рішенні порушень, по-друге внаслідок неповного з'ясування обставин, які мають істотне значення для справи та по-третє з порушенням норм чинного законодавства України, зокрема Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З приводу визнання даного рішення відповідача недійсним позивачі звернулися з позовом до суду, який і було розглянуто в межах даної справи.

З матеріалів справи також вбачається, що господарський суд приймаючи оскаржуване рішення про відмову в позові крім іншого виходив з того, що Адміністративною колегією визнано наявність узгоджених дій лише на підставі співпадання в оформленні документів за відсутності інших доказів, які б свідчили про узгодженість дій ТОВ НВП "Нафтогазсервіс" та ТОВ "Нафтогазмонтаж".

Однак, викладені вище висновки господарського суду не відповідають фактичним обставинам спору та матеріалам справи, їм не надана правильна та належна правова оцінка, суд неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, невірно застосував до спірних правовідносин положення Закону України «Про захист економічної конкуренції», в зв'язку з чим, є підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування прийнятого по справі рішення.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі статтею 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. ст. 32, 34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За змістом п. п. 1-2 ст. 6 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Згідно з п. 3 ст. 6 зазначеного Закону, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

За змістом п. 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Як свідчить оскаржуване позивачами рішення територіального відділення № 02-01-50/32-2012 згідно з ним, дії позивачів які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Гадяцькою районною державною адміністрацією робіт по реконструкції самопливного каналізаційного колектору очисних споруд в м. Гадяч кваліфіковані за ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» як антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання.

В пункті 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р., зокрема вказано, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення у справі.

Господарський суд приймаючи оскаржуване рішення безпідставно зазначив про те, що територіальним відділенням при прийнятті рішення № 2/61ш від 24 квітня 2012 р. визнано наявність узгоджених дій лише на підставі співпадіння в оформленні документів за відсутності інших доказів, які свідчили б про узгодженість дій ТОВ «НВП «Нафтогазсервіс» та ТОВ «Нафтогазмонтаж».

Зокрема, як свідчить згадане рішення територіального відділення № 2/61ш від 24 квітня 2012 р. в ньому останнім на підставі ст. 7, 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», в ході здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель, зокрема під час закупівлі Гадяцькою міською радою (надалі - Замовник) робіт по реконструкції самопливного каналізаційного колектору очисних споруд в м. Гадяч (Оголошення у «Віснику державних закупівель» від 07.10.11 № 120/4 (566/4), номер оголошення - 183636) було виявлено в діях ТОВ «НВП «Нафтогазсервіс» та ТОВ «Нафтогазмонтаж» ознаки порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. А саме аналізом документів, наданих Замовником зазначеної процедури закупівлі, встановлено, що під час підготовки тендерних пропозицій між ТОВ «НВП «Нафтогазсервіс» та ТОВ «Нафтогазмонтаж» відбувся обмін інформацією щодо узгодження тендерних пропозицій. Про це безпосередньо було зазначено у розпорядженні адміністративної колегії територіального відділення від 28.02.12 № 02/32-р.

Як свідчать матеріали справи, для всебічного, повного та об'єктивного розслідування у справі № 02-01-50/32-2012 і забезпечення додаткових доказів, відповідно до ст. 7, 15, 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пунктів 8.12, 20, 24 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.01 № 182-р (із змінами і доповненнями), територіальним відділенням на підставі наказів від 03.03.12 № 16-вп та № 17-вп, а також відповідних планів перевірок від 03.03.12, 05 березня 2012 року одночасно були проведені перевірки 1-го та 2-го позивачів.

Під час проведення перевірки підтвердились виявлені раніше ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку 1-го та 2-го позивачів під час участі у відкритих торгах, проведених Гадяцькою міської радою в листопаді 2011 року на закупівлю робіт по реконструкції самопливного каналізаційного колектору очисних споруд в м. Гадяч. Зокрема, крім раніше виявлених схожостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів 1-го та 2-го позивачів (хоча Замовник не надав конкретних вимог щодо оформлення певних документів, тобто оформлення повинно було б здійснюватись в довільній формі) і спільно підготовлених довідок, що вимагались документацією конкурсних торгів, було встановлено наступне:

- учасники здійснюють свою діяльність за однією адресою - м. Гадяч, вул. Енгельса, 37 (кабінети знаходять поряд на одному поверсі). Даний факт також підтверджується договорами оренди приміщення, укладеними ТОВ «Нафтогазмонтаж» з ТОВ «НВП «Нафтогазсервіс» від 02.01.09 та від 03.01.12 № 1/ОР

- між учасниками на момент участі у відкритих торгах існували господарські відносини, що підтверджуються відповідними договорами будівельного субпідряду, укладеними між ТОВ «НВП «Нафтогазсервіс» та ТОВ «Нафтогазмонтаж» на протязі 2009 - 2011 років, а також договорами оперативної оренди автомобіля від 01.10.10 та від 03.01.12 № І/О, а також фінансові зв'язки, що підтверджується виписками з розрахункових рахунків Товариств про перерахування коштів один одному за виконання робіт.

- ТОВ «Нафтогазмонтаж» не мало достатніх ресурсів для виконання робіт, передбачених документацією конкурсних торгів Гадяцької міської ради ( в разі перемоги у торгах збиралося залучати до виконання робіт ТОВ «НВП «Нафтогазсервіс» в якості субпідрядної організації (лист від 05.03.12 №7);

- одна й та ж особа готувала кошторисну документацію для участі у тендері для обох учасників. Відповідно до листів ТОВ «НВП «Нафтогазсервіс» від 09.03.12 р. № 44 та ТОВ «Нафтогазмонтаж» від 12.03.12 № 8 Бондаренко В.М. (в обох Товариствах начальник ВТВ) виконував роботи по складанню кошторисів.

- в процесі здійснення перевірки ТОВ «НВП «Нафтогазсервіс» на комп'ютерній техніці товариства були виявлені електронні файли ТОВ «Нафтогазмонтаж» для підготовки до участі у відкритих торгах, що проводила Гадяцька міська рада, а також тендерна пропозиція ТОВ «Нафтогазмонтаж» для участі у тендері у 2010 році (акт запису електронних файлів на оптичний носій інформації від 05.03.12);

- відповідно до протоколів надання інформації від 05.03.12 р. службові особи учасників мають ділові та дружні стосунки між собою.

Таким чином, територіальним відділенням було правомірно встановлено, що учасники мали сталі відносини.

Крім того, як свідчать матеріали даної справи та було встановлено територіальним відділенням під час розгляду власної справи № 02-01-50/32-2012, пропозиції, які були надані 1-м та 2-м позивачами, мали однаковий зовнішній вигляд та оформлення; останні мали однакові граматичні і стилістичні помилки.

1-й та 2-й позивачі майже одночасно (протягом 1 дня) зверталися до банківської установи та податкової інспекції за отриманням необхідних довідок і фактично їх отримували.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, територіальне відділення проаналізувавши пропозиції конкурсних торгів ТОВ НВП «Нафтогазсервіс» та ТОВ «Нафтогазмонтаж» встановило, що пропозиція останнього мала ряд недоліків, а саме: відсутність документів, що передбачені в тендерній документації замовника, а саме: довідки про відомості щодо працівників учасника та їх кваліфікації, довідки про власну матеріально - технічну базу, довідки щодо боргових зобов'язань за кредитами з ПАТ «Полтава - банк» Гадяцької філії, відсутність проекту договору про виконання підрядних робіт, що свідчить про незацікавленість ТОВ «Нафтогазмонтаж» в перемозі у торгах.

Всі зазначені обставини були правомірно кваліфіковані територіальним відділенням як докази в розумінні ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Вказані обставини в своїй сукупності були правомірно кваліфіковані територіальним відділенням як узгодженість поведінки зазначених суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах, чим було спотворено результати торгів.

Доводи позивачів в позовній заяві та в запереченнях на апеляційну скаргу на недоведеності відповідачем факту узгодженості дій позивачів з посиланням на цьому на певні обставини жодним чином не спростовують виявлених відповідачем обставин та, на переконання колегії суддів, є нічим іншим як намаганням уникнути відповідальності за порушення вимог анти конкурентного законодавства України, до якого останні були притягнуті згідно з рішенням адміністративної колегії № 02/61- рш від 24.04.2012 року по справі № 02-01-50/32-2012.

До того ж, як уже було зазначено вище, з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод) (пункт 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р.).

Тобто, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як узгоджених антиконкурентних дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки є достатнім встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків (лист Вищого господарського суду України від 25.11.09 № 01-08/627)

Відповідач правомірно зазначив, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» спрямований на захист вільної конкуренції, що базується на індивідуальній свободі, в першу чергу, суб'єктів господарювання приймати незалежні рішення та діяти самостійно.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закон України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь - якій формі, прийняття рішень у будь - якій формі, а також будь - яка інша погоджена поведінка суб'єктів господарювання. Отже, зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб'єктами господарювання своєї поведінки, що може виступати як діяльність, тобто вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто утримання від певних дій.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» «антиконкурентні узгоджені дії», це дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Одним з випадків антиконкурентиних узгоджених є спотворення результатів торгів.

Проведення будь - якої процедури закупівлі повинно мати на меті, в першу чергу, обрання переможця на конкурентних засадах. Тобто поведінка учасників закупівель повинна носити конкурентний характер, а саме: змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання.

Аниконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання, передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування пропозицій та/або їх зміни, а узгоджено.

Внаслідок відсутності конкуренції, замовник позбавлений права на придбання товарів, робіт та послуг за пропозиціями, сформованими в умовах конкуренції.

Тобто, дотримання учасниками закупівель принципу змагальності та присутності конкуренції між ними повинно бути першочерговою умовою участі суб'єктів господарювання у торгах, адже, справжність змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації, що міститься у тендерних пропозиціях. Тендерні пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови. Наявність сталих господарських, партнерських відносин між учасниками процедури закупівлі (зокрема, відсутність самостійності під час формування пропозицій конкурсних торгів, перейняття одним суб'єктом господарювання досвіду іншого, залучення в разі перемоги одним потенційним! конкурентом в якості субпідрядника іншого, подання пропозиції учасником, яку насправді він не має змоги виконати тощо) не є забороною участі в одному тендері. Проте, у сукупності з іншими чинниками, як це було доведено у справі № 02-01-50/32-2012, є однією з можливостей вчинення погодженої поведінки учасників тендеру, що має на меті обмеження незалежності пропозицій та нормальних правил конкурентної гри на торгах.

В процесі розслідування у справі № 02-01-50/32-2012 територіальним відділенням були правомірно встановлені факти, які свідчать про погоджену поведінку 1-го та 2-го позивачів під час участі у відкритих торгах, проведених Гадяцькою міської радою в листопаді 2011 року на закупівлю робіт по реконструкції самопливного каналізаційного колектору очисних споруд в м. Гадяч, призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою під час проведення торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим були спотворені результати цих торгів, визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються створення результатів торгів.

Колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не спростовують фактів та висновків, викладених в оскаржуваному рішення територіального відділення, посилання позивачів на те, що в зазначених торгах приймало участь 3 (три) суб'єкта господарювання, що нібито свідчить про відсутність сенсу в домовленостях щодо антиконкурентних дій.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підлягають кваліфікації дії як антиконкурентні не тільки ті що призвели, а й ті що можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Тобто, оскільки в процесі розслідування у справі № 02-01-50/32-2012 територіальним відділенням були встановлені факти, які свідчать про погоджену поведінку 1-го та 2-го позивачів під час участі у відкритих торгах, тобто дій які призвели або могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зазначене є достатнім для притягнення останніх до відповідальності за порушення антиконкурентного законодавства, незалежно від того, як це вплинуло на результат проведення торгів, в т.ч. з підстав участі в їх проведенні іншого учасника.

Доводи позивачів про те, що роботи, які були виконані переможцем тендеру - ТОВ НВП «Нафтогазсервіс», виконувалися за значно менші кошти ніж це передбачено тендерною пропозицією, жодним чином не спростовує фактів та обставин, викладених в рішенні територіального відділення № 02/61- рш від 24.04.2012 року по справі № 02-01-50/32-2012, а тому не приймаються судом до уваги.

Таким чином, рішення адміністративної колегії територіального відділення від 24.04.12 3 02/61-рш прийнято у відповідності до положень законодавства, а саме відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому підстави для визнання його недійсним відсутні.

За таких обставин, прийняте по даній справі рішення господарського суду від 26.07.12 р. про задоволення позову підлягає скасуванню з прийняттям судом апеляційної інстанції нового рішення про відмову в задоволенні позову.

З урахуванням вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України, з позивачів на користь державного бюджету України підлягають стягненню 536,50 грн. судового збору за розгляд даної справи в апеляційному господарському суді.

Керуючись ст. ст. 101, 102, п. 2 ст. 103, п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, судова колегія -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 26.07.12 р. по справі № 18/1203/12 скасувати, та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Науково - виробниче підприємство "Нафтогазсервіс" (адреса: 37300, Полтавська область, м. Гадяч, вул. Енгельса, 37; код ЄДРПОУ 22526984) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогазмонтаж" (37300, Полтавська область, м. Гадяч, вул. 50 р. Жовтня, 44; код ЄДРПОУ 33812944) до Державного бюджету України (Отримувач коштів: ГУДКСУ у Дзержинському районі м. Харкова Харківської області; код отримувача коштів: 37999654; рахунок отримувача: 31216206782003; банк отримувача: ГУДКСУ у Харківській області; код банку отримувача: 851011; код класифікації доходів бюджету: 22030001) 536,50 грн. судового збору.

Наказ доручити видати господарському суду Полтавської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 28.01.2013 р.

Головуючий суддя Здоровко Л.М.

Суддя Плахов О.В.

Суддя Шутенко І.А.