УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №0615/491/2012 Головуючий у 1-й інст. Дубовик
Категорія ст.186 ч.2 КК Доповідач Романов О. В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого Романова О.В.
суддів Андрушкевича С.З., Фоміна Ю.В.,
з участю прокурора Селюченко І.І.
виправданого ОСОБА_1
та захисника останнього - адвоката ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Народицького районного суду Житомирської області від 30 жовтня 2012 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Слобідка Малинського району Житомирської області, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, який навчається в Малинському лісотехнічному коледжі на 4 курсі, мешканця АДРЕСА_2, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст.75, 76, 104 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного йому покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, та покладенням на нього обов'язків: періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання, роботи або навчання .
Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_3 до набрання вироком чинності залишено попередній - підписку про невиїзд.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Малина Житомирської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, мешканця АДРЕСА_4, раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст.75, 76, 104 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного йому покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, та покладенням на нього обов'язків: періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання, роботи або навчання .
Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_4 до набрання вироком чинності залишено попередній - підписку про невиїзд.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця м. Малина Житомирської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 - підписку про невиїзд - скасовано.
Речові докази: дві бирки на золоті вироби - вирішено залишити в матеріалах справи, шорти та футболку - повернено власнику.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнані винними та засуджені за вчинення наступного злочину.
18.07.2011 року біля 3 години, неповнолітній ОСОБА_3, перебуваючи поблизу палатки-кафе, що розташована на території міського пляжу в м. Малині, запропонував неповнолітньому ОСОБА_4 відкрито викрасти чуже майно, яке належить ОСОБА_5, на що останній погодився. Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 неподалік будинку № 32, що по вул. Котовського в м. Малині наздогнали ОСОБА_5, після чого ОСОБА_3 окликнув його. В той момент, коли ОСОБА_5 обернувся назад, ОСОБА_3, з метою подолання його волі до опору, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, наніс ОСОБА_5 декілька ударів кулаком руки в область голови, чим завдав потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців, набряків м'яких тканин, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню тяжкості без короткочасного розладу здоров'я. Від нанесених ударів ОСОБА_5 впав на землю. А тим часом ОСОБА_4 знаходився поруч і наглядав за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх людей попередити про це ОСОБА_3, а останній продовжуючи спільні злочинні дії, направленні на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_5 та зірвав з його шиї золотий ланцюжок, вагою 9,69 г, 585 проби, вартістю 4800 грн. із золотим хрестиком, вагою 3,51 г, 585 проби, вартістю 1700 грн. Після чого ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в потерпілого відкрито викрали гаманець, вартістю 20 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 3100 грн., заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_5 тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості без короткочасного розладу здоров'я та матеріальну шкоду на загальну суму 9620 грн.
Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні умисних дій, які виразились у відкритому викраденні чужого майна, поєднаних із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.
17.07.2011 близько 20 години ОСОБА_1 разом із неповнолітнім ОСОБА_4 прийшли на роботу до палатки-кафе, що розташована на території міського пляжу в м. Малині, де працювали барменами. Близько 23 години до палатки прийшов неповнолітній ОСОБА_3, який сів за столик та став відпочивати, спілкуючись з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 Близько 2 години 18.07.2011 до палатки зайшов громадянин ОСОБА_5, який був в стані алкогольного сп'яніння та який замовив пиво. ОСОБА_1, обслуговуючи покупця, налив пиво і передав його ОСОБА_5, який в свою чергу дістав із кишені гаманець та розрахувався. Під час розрахунку ОСОБА_1 побачив, що в гаманці ОСОБА_5 знаходиться значна сума грошей, про що відразу повідомив ОСОБА_3 та ОСОБА_4 і в них виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. Таким чином, ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вступили між собою в попередню злочинну змову.
В цей же день, близько 3 години, дочекавшись поки ОСОБА_5 вийшов із палатки, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 пішли слідом за ОСОБА_5 У свою чергу ОСОБА_1, який перед цим вийшов із палатки, побачивши, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 пішли за ОСОБА_5 також пішов слідом за ними. Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 неподалік будинку № 32, що по вул. Котовського в м.Малині наздогнали ОСОБА_5, після чого ОСОБА_3 окликнув його. В той момент, коли ОСОБА_5 обернувся назад, то ОСОБА_3, з метою подолання його волі до опору, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, відразу наніс ОСОБА_5 два удари кулаком в обличчя, чим завдав потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців, набряків м'яких тканин, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню важкості без короткочасного розладу здоров'я. Від нанесених ударів ОСОБА_5 впав на землю. Тим часом, ОСОБА_4 знаходився поруч і наглядав за навколишньою обстановкою, щоб вразі появи сторонніх осіб попередити про це ОСОБА_3 Далі ОСОБА_3, продовжуючи спільні злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_5 та зірвав з його шиї золотий ланцюжок із золотим хрестиком. У свою чергу ОСОБА_5 став підніматися, після чого ОСОБА_4 та ОСОБА_3, щоб не бути впізнаними, стали відходити від ОСОБА_5 і в цей час до них підійшов ОСОБА_1, який добре розуміючи, що до ОСОБА_5 було застосовано фізичне насильство, підтримуючи злочинні дії ОСОБА_4 та ОСОБА_3, підійшов до нього і роблячи вигляд, що надає йому допомогу, оглянув кишені, звідки дістав гаманець, в якому також знаходився мобільний телефон. Забравши з кишені гаманець, ОСОБА_1 допоміг піднятися ОСОБА_5, після чого пішов за ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які направилися до палатки. Перебуваючи в палатці, ОСОБА_3 показав зірваний ним золотий ланцюжок, а ОСОБА_1 - викрадений ним гаманець. Оглянувши викрадене та виявивши в гаманці гроші, ОСОБА_3 розділив їх на трьох, а золотий ланцюжок та мобільний телефон, згідно спільної домовленості, в подальшому заховав у певному місці. В подальшому ОСОБА_1 реалізував викрадені речі, а саме мобільний телефон та золотий ланцюжок, після чого розділив отримані гроші між ОСОБА_4 та ОСОБА_3
Таким чином, за змістом обвинувачення, ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_3 та ОСОБА_4, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_5, а саме: золотий ланцюжок, вагою 9,69 г, 585 проби, вартістю 4800 грн.; золотий хрестик, вагою 3,51 г, 585 проби, вартістю 1700 грн.; гроші в сумі 3100 грн.; мобільний телефон «STAR» в чохлі, вартістю 500 грн., із сім-картою оператора «Лайф», вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходилося 3 грн. та сім-картою оператора «Київстар», вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходилось 5 грн.; гаманець, вартістю 20 грн.,а всього на загальну суму 10148 грн., чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
За цим обвинуваченням ОСОБА_1 вироком суду першої інстанції виправданий за відсутністю в його діях складу злочину.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_1, яким його виправдано за ч.2 ст.186 КК України за відсутністю в його діях складу злочину та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та обрати йому покарання за цим законом у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від основного покарання з іспитовим строком на 3 роки. При цьому зазначає, що висновок суду щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є невмотивованим та безпідставним. Оскільки досліджуючи докази по справі, суд першої інстанції не взяв до уваги покази підсудного ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_5 та інші, якими підтверджується вина ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України. Крім цього, всупереч вимогам кримінального закону, суд не в повній мірі дослідив та оцінив всі обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону та постановлення незаконного та необґрунтованого виправдувального вироку.
На зазначену апеляцію адвокат ОСОБА_2 подала заперечення, в яких вважаючи апеляцію безпідставною, просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни. Вважає, що суд першої інстанції надав вірну оцінку дослідженим по справі доказам, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляції з вищенаведених підстав, вважала за необхідне скасувати вирок суду, як стосовно ОСОБА_1, так й стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4, мотивуючи тим, що дії всіх зазначених осіб за змістом обвинувачення взаємопов'язані, виправданого ОСОБА_1, його захисника - адвоката ОСОБА_2, які заперечували проти поданої апеляції, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія дійшла висновку про те, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно вимог ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок суду лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до ч.4 ст.327 КПК України 1960 року виправдувальний вирок постановлюється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Відповідно до п.п. 2, 4 ч.1 ст.367 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, а також неправильне застосування кримінального закону.
Згідно п.1 ч.1 ст.369 КПК України 1960 року вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.371 КПК України 1960 року неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як вбачається із змісту вироку, виправдовуючи ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд послався на те, що в судовому засіданні не підтвердився факт попередньої змови ОСОБА_1 з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вчинення відкритого викрадення майна в ОСОБА_5, що нічим не спростовані показання ОСОБА_1 з приводу того, що він підібрав мобільний телефон на землі, будучи необізнаним про вчинений ОСОБА_3 та ОСОБА_4 злочин, а також й на те, що факт розподілу грошей між ОСОБА_1 ОСОБА_3 та ОСОБА_4, а також покази свідка ОСОБА_7 стосовно передачи йому золотого ланцюжка ОСОБА_1, не підтверджують, що останній вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.
Проте такі висновки суду, на думку колегії суддів, базуються на неправильному тлумаченні закону, є передчасними і не відповідають фактичним обставинам справи,
Так, суд, акцентувавши увагу на відсутності доказів про попередню змову ОСОБА_1 з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на викрадення майна ОСОБА_5, разом з тим залишив поза увагою, що відсутність попередньої змови ОСОБА_1 з іншими особами, не є безумовним свідченням того, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, який йому інкримінується органами досудового слідства, оскільки наявність попередньої змови групи осіб не є обов'язковим елементом складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а являється лише однією з кваліфікуючих його ознак. До того ж, судом не враховано, що положення ст.28 КК України передбачають й інші форми співучасті у злочині, крім вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
Крім того, зробивши висновок про те, що показання ОСОБА_1 з приводу того, що він підібрав мобільний телефон на землі, будучи необізнаним про вчинений ОСОБА_3 та ОСОБА_4 злочин залишились не спростованими, суд фактично проігнорував, що при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 підтвердив, що він побіг за ОСОБА_3 та ОСОБА_4 тоді, коли ОСОБА_8, яка залишалась перебувати у приміщенні торгової палатки, повідомила його, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 пішли за ОСОБА_5 Показав також, що коли він прослідував у вказаному напрямку, то почув звук від ударів та побачив ОСОБА_5, лежачого на землі, біля якого стояли ОСОБА_3 та ОСОБА_4 При цьому підтвердив, що він бачив, як ОСОБА_3 зірвав із шиї ОСОБА_5 золотий ланцюжок. Показав також, що він особисто підняв мобільний телефон, який знаходився біля ОСОБА_5, та разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 повернувся до палатки, де вони виклали все майно, яким заволоділи, в тому числі й мобільний телефон, до портфеля ОСОБА_4, при цьому розподіл викрадених грошей здійснили безпосередньо у палатці, зокрема він на місці отримав свою частку у вигляді 800 грн., а решту викраденого майна - золотий ланцюжок та мобільний телефон, по взаємній домовленості, сховали в обумовленому місці. Проте в подальшому він прийняв рішення тимчасово покористуватись мобільним телефоном потерпілого, для чого взяв його у місці, де він зберігався, але в подальшому цей телефон загубив.(т.3, а.с.10-12).
Крім того, за показаннями свідка ОСОБА_7, саме ОСОБА_1 в подальшому надав йому для реалізації золотий ланцюжок, викрадений у ОСОБА_5 (т.3, а.с.20).
Ці ж обставини, як вбачається з протоколу судового засідання, в судовому засіданні при розгляді справи в суді першої інстанції, підтвердили й підсудні ОСОБА_3 та ОСОБА_4, зазначивши також, що за вказаний ланцюжок вони отримали від ОСОБА_1 по 300 грн. Крім того, за їх показаннями, вони отримали від ОСОБА_1 й по 50 грн. за мобільний телефон, що був викрадений у ОСОБА_5, та який ОСОБА_1 забрав у своє користування (т.3, а.с.6-10).
З урахуванням наведеного, посилання суду першої інстанції на ті обставини, що ОСОБА_1 нібито не усвідомлював протиправність дій ОСОБА_3 та ОСОБА_4 по заволодінню майном ОСОБА_5, умислу на заволодіння майном потерпілого не мав, наслідками застосування фізичного насильства до потерпілого для заволодіння майном останнього не скористався, та будь-якими своїми діями іншим підсудним у досягненні злочинної мети не сприяв, а до розподілу викраденого майна має лише опосередковане відношення, яке, на думку суду першої інстанції, не може свідчити про наявність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів вважає непереконливими, передчасними, та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а тому вважає за необхідне скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 та в порядку ст.365 КПК України, й обвинувальний вирок щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4, оскільки дії останніх відповідно до пред'явленого обвинувачення тісно пов'язані між собою, до того ж розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, оскільки при новому розгляді підлягає ретельному дослідженню й питання про те, хто саме під час нападу вилучив у потерпілого гаманець із грошима, тобто щодо дій, які за змістом обвинувачення інкримінувались ОСОБА_1, а винними у яких за змістом вироку суду першої інстанції, були визнані ОСОБА_3 та ОСОБА_4
При новому розгляді суду першої інстанції відповідно до ст.22 КПК України 1960 року слід врахувати вищенаведене, вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного та об'єктивного дослідження обставин справи, перевірити та ретельно проаналізувати всі зібрані, а у разі необхідності й додаткові докази у справі, дати їм оцінку в сукупності і в залежності від встановленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, частково задовольнити.
Вирок Народицького районного суду Житомирської області від 30 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_1, а в порядку ст.365 КПК України, й щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4, - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Судді