КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2013 р. Справа№ 26/054-12

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зеленіна В.О.

суддів: Синиці О.Ф.

Мальченко А.О.

при секретарі: Волуйко Т.В.

Представники сторін:

позивача:Куліш О.О., посвідчення № 10/00-289 від 29.05.2012;

відповідача 1:не з'явився;

відповідача 2:не з'явився;

відповідача 3:не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «РЕАЛ ЕСТЕЙТ»

на рішення господарського суду Київської області від 05.07.2012

у справі № 26/054-12 (суддя: Лилак Т.Д. )

за позовом Публічного акціонерного товариства «Банк Форум»

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «РЕАЛ ЕСТЕЙТ»;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Консоль ЛТД»;

3. Публічного акціонерного товариства «Завод залізобетонних виробів»;

про стягнення 7 131 772,29 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Банк Форум» звернулось до господарського суду міста Києва до Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «РЕАЛ ЕСТЕЙТ», Товариства з обмеженою відповідальністю «Консоль ЛТД», Публічного акціонерного товариства «Завод залізобетонних виробів» про стягнення 7 131 772,29 грн.

Рішенням господарського суду Київської області від 05.07.2012 року у справі № 26/054-12 позов задоволено повністю.

Стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Реал Естейт" та Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Консоль ЛТД" на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" 5 408 190,96 грн. заборгованості по кредиту, 1 156 799,36 грн. заборгованості по процентам по кредиту, 421 600,88 грн. пені по кредиту, 63 580,93 грн. пені по процентам по кредиту, 81 600,16 грн. 3% річних від простроченої суми кредиту.

Звернуто стягнення на майно в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Реал Естейт" за Кредитним договором від 02.04.2008р. № 0010/08/13-КІ та Іпотечним договором від 30.07.2010р., посвідченого приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області Дідок В.В. 30.07.2010р. за реєстровим № 1083, в сумі 7 131 772, 29 грн., в тому числі: 5 408 190,96 грн. простроченої кредитної заборгованості, 1 156 799,36 грн. прострочених процентів за користування кредитом, 421 600,88 грн. пені по кредиту, 63 580,93 грн. пені по процентах за користування кредитом та 3% річних в сумі 81 600,16 грн. шляхом продажу з прилюдних торгів предмету іпотеки - належного Публічному акціонерному товариству "Завод залізобетонних виробів" на праві власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого Бориспільською міською радою Київської області 07.09.2004р. за №118 на підставі рішення виконавчого комітету Бориспільської міської ради Київської області №784 від 31.08.2004р., зареєстрованого в Бориспільському міському бюро технічної інвентаризації Київської області 07.09.2004р. за №72 в книзі: 1 (реєстраційний номер 7105833), комплексу нерухомого майна загальною площею 9876,3 кв. м., який знаходиться за адресою Київська обл., місто Бориспіль, вул. Запорізька, 14 і складається з адміністративного корпусу "А-3" площею 1 014,9 кв. м., будівлі лабораторії та відділу реалізації "Б" площею 253,9 кв. м., формувального цеху, бетонозмішувального вузла "В", "Г" площею 3 210,8 кв. м., арматурного цеху "Д" площею 2 824,7 кв. м., складу цементу "Е" площею 64,1 кв. м., складу цементу "Е" площею 64,1 кв. м., складу цементу "К" площею 61,3 кв. м., гаражу "Л" площею 465,9 кв. м., складу ППМ "О" площею 15,3 кв. м., цеху "П" площею 464,6 кв. м., складу "Р" площею 532,1 кв. м., водонапірної башти "С" площею 14,0 кв. м., столярного цеху "Т" площею 552,2 кв. м., вагової "У" площею 9,8 кв. м, прохідної "Ф" площею 6,7 кв. м., КНС "Х" площею 36,5 кв. м., замощення №1, електроцеху "Ж" площею 186,6 кв. м., цеху хімдомішок "З" площею 136,1 кв. м., пресової "М" площею 26,8 кв. м., за початковою ціною реалізації, визначеною в Іпотечному договорі від 30.07.2010р. в редакції Договору від 15.10.2010р. про внесення змін до договору іпотеки за погодженням сторін, в розмірі 24 812 222,88 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Реал Естейт" на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" 21 460,00 грн. судового збору.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Консоль ЛТД" на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" 21 460,00 грн. судового збору.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Завод залізобетонних виробів" на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" 21 460,00 грн. судового збору.

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «РЕАЛ ЕСТЕЙТ» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у відповідності до якої просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 05.07.2012 року у справі № 26/054-12 в частині стягнення солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Реал Естейт" та Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Консоль ЛТД" на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" 5 408 190,96 грн. заборгованості по кредиту, 1 156 799,36 грн. заборгованості по процентам по кредиту, 421 600,88 грн. пені по кредиту, 63 580,93 грн. пені по процентам по кредиту, 81 600,16 грн. 3% річних від простроченої суми кредиту та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Реал Естейт" на користь Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" 21 460,00 грн. судового збору і прийняти в цих частинах нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Скарга мотивована тим, що господарським судом Київської області не в повному обсязі були з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а також були порушені, неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2012 № 26/054-12 у справі № 26/054-12 сформовано для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя: Зеленін В.О., судді: Синиця О.Ф., Мальченко А.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.11.2012 прийнято до розгляду справу № 26/054-12. Розгляд апеляційної скарги призначений на 21.01.2013 об 11:40.

10.01.2013 представником Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду були подані письмові пояснення по справі.

21.01.2013 відповідач 1, відповідач 2, відповідач 3 в судове засідання не з'явились, повноважних представників в судове засідання не направили, про причини неявки суд не повідомили, не зважаючи на те, що були повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином відповідно до вимог ст. 64, 86 Господарського процесуального кодексу України.

Суд вважає, що зазначені обставини не є перешкодою для розгляду справи, оскільки про дату, час і місце судового розгляду справи відповідач 1, відповідач 2, відповідач 3 повідомлені належним чином.

Статтею 99 ГПК України передбачено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви (ч. 1 ст. 69 ГПК України).

Керуючись ст. 75 ГПК України колегія суддів вважає за необхідне здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними в справі документами.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, колегія суддів встановила наступне.

12.05.2008 між Публічним акціонерним товариством "Банк Форум" (банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Реал Естейт" (позичальник) укладено кредитний договір № 0015/08/13-К (надалі -Кредитний договір).

З матеріалів справи вбачається, що до Кредитного договору, сторонами вносилися зміни та доповнення на підставі Додаткової угоди №1 від 01.09.2008р., Додаткової угоди №2 від 25.11.2008р., Додаткової угоди №3 від 22.01.2009р., Додаткової угоди №4 від 31.03.2009р., Додаткової угоди №5 від 19.05.2010р., Додаткової угоди №6 від 13.07.2010р., Додаткової угоди №7 від 05.08.2010р., Додаткової угоди №8 від 17.08.2010р., Додаткової угоди №9 від 23.11.2010р.

Відповідно до умов Кредитного договору банк надає позичальнику кредит у сумі 576 830,00 ЄВРО строком до 11.05.2011 року з встановленою платою 14% річних (п.1. Додаткової угоди №1) за користування кредитними коштами.

Пунктом 2.1. Кредитного договору сторони погодили, що в забезпечення повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами є застава сваєбійної установки марки CSR TR на гусеничному ходу 180 CAT 325D з гідравлічним молотом, заставодавець Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Реал Естейт", порука Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Консоль ЛТД", іпотека нерухомого майна (комплекс споруд Бориспільського заводу ЗБВ), загальною площею 9876,30 кв. м., розташовані за адресою: Київська обл., м. Бориспіль, вул. Запорізька, 14 (Іпотекодавець ЗАТ "Завод залізобетонних виробів") (Додаткова угода № 6 від 13.07.2010р.)

Відповідно до п. 2.4. Кредитного договору проценти за користування кредитними коштами сплачуються позичальником в ЄВРО згідно з п. 2.6. цього Договору. Несплата позичальником процентів протягом 20-ти календарних днів після встановленої п. 2.6. цього Договору дати є підставою для вимоги щодо повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами, неустойки та є підставою для звернення банком стягнення на заставлене майно.

Згідно з п. 3.2.3. Кредитного договору банк має право вимагати повернення кредитних коштів та сплати процентів за користування кредитними коштами у випадку невиконання чи неналежного виконання позичальником своїх зобов'язань за цим Договором, а також у випадку невиконання чи неналежного виконання поручителем, заставодавцем, зобов'язань за договорами, які є забезпеченням виконання позичальником зобов'язань за цим Договором.

Пунктом 3.2.6 Кредитного договору встановлено, що банк має право стягувати з позичальника неустойку, штраф, пеню за невиконання чи неналежне виконання умов цього Договору.

В п. 3.3.2. Кредитного договору визначено, що позичальник зобов'язаний не пізніше строку, визначеного п. 1.2. цього Договору, повернути банку суму наданих кредитних коштів в повному обсязі, сплачувати проценти за користування кредитними коштами.

Позичальник зобов'язаний повернути кредитні кошти та сплатити проценти за користування ним на письмову вимогу банку у випадках, передбачених цим Договором та договором/ами, які є забезпеченням виконання зобов'язань по цьому Договору (п. 3.3.6. Кредитного договору).

Згідно Додаткової угоди № 5 від 19.05.2010р. сторони дійшли домовленості про викладення п.п. 3.2.9., 5.2. Кредитного договору в наступній редакції:

"3.2.9. У випадку не виконання або прострочення виконання грошових зобов'язань передбачених цим договором або будь-якими іншими угодами на строк більше ніж 30 календарних днів, що укладені Позичальником та/або ТОВ Фірмою "Консоль ЛТД" з Банком, Банк має право відмовити Позичальнику та/або переліченими компаніями у видачі наступних траншів частково або в повному обсязі та має право вимагати дострокового повернення кредиту та нарахованих процентів, комісій у порядку встановленому розділом 5 Кредитного договору."

"5.2. Відповідно до вимог чинного законодавства України, зокрема ст.ст. 525, 611 Цивільного кодексу України Сторони погодили, що у випадку застосування будь-якого з пп. 3.2.2.; 3.2.9.; 3.3. цього Договору та/або настання обставин, що передбачені вищевказаними пунктами Банк має право визнати термін повернення кредиту таким, що настав, а кредит - обов'язковим до повернення з дати отримання Позичальником відповідної письмової вимоги Банку про повернення Позичальником кредитних коштів, сплату ним процентів за користування кредитними коштами з можливим нарахуванням штрафних санкцій та пені. В цьому випадку Позичальник зобов'язується достроково повернути отримані кредитні кошти у встановлений Банком термін в повному обсязі.

В будь-якому випадку, новий строк повернення кредиту та плати за кредит згідно вимоги Банку не може перевищувати 30 (тридцяти) календарних днів з дати отримання Позичальником вказаної вимоги.

Листування між Сторонами за цим Договором здійснюється шляхом направлення або надання однією Стороною відповідних повідомлень іншій Стороні на її адресу, зазначену у Розділі 8 Договору. Форма, зміст та терміни направлення або надання таких повідомлень визначаються умовами Договору.

Зазначена вимога Банку направляється листом (цінний з описом та повідомленням про вручення) або доставляється кур'єром на адресу Позичальника, що вказана у розділі 8 цього Договору.

У разі зміни Позичальником фактичної чи юридичної адреси (місцезнаходження) без належного повідомлення про це Банку чи здійснення ним інших навмисних дій, у зв'язку з чим письмова вимога Банку не отримана Позичальником, строк повернення кредитних коштів в такому випадку встановлюється через 30 (тридцять) календарних днів з дати відправлення Банком вказаної вимоги Позичальнику."

Відповідно до п. 7.3. Кредитного договору цей Договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

12.05.2008 між Акціонерним комерційним банком "Форум" (правонаступником якого є позивач -ПАТ "Банк Форум") (кредитор) та ТОВ "Консоль ЛТД" (поручитель) укладено Договір поруки № 0015/08/13-К-Р/1 (надалі -Договір поруки).

Відповідно до Додаткової угоди № 1 від 31.03.2009р. до Договору поруки Поручитель поручається перед кредитором за виконання ТОВ "Реал Естейт"(боржник) зобов'язань за Кредитним договором, який було укладено між боржником та кредитором, у повному обсязі, за умовами якого боржник зобов'язаний повернути кредиторові кредитні кошти в розмірі 576 830,00 євро згідно Додатку № 4 до Кредитного договору, який є невід'ємною його частиною, з кінцевим терміном повернення 11.05.2011 р., сплачувати нараховані проценти за користування кредитними коштами з розрахунку 14 % річних в євро і можливі неустойки у розмірах та у випадках, передбачених Кредитним договором (п. 1.1. Договору поруки).

Згідно з п. 4.1. Договору поруки порука припиняється: з припиненням зобов'язань за Кредитним договором; якщо кредитор протягом одного року від дня настання строку виконання зобов'язань за Кредитним договором не пред'явить вимоги до поручителя; в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.

30.07.2010 між ПАТ "Банк Форум" (іпотекодержатель) та ЗАТ "Завод залізобетонних виробів" (правонаступником якого згідно Статуту є відповідач 3 -ПАТ "Завод залізобетонних виробів") (іпотекодавець), що є майновим поручителем ТОВ фірми "Реал Естейт", було укладено Іпотечний договір (далі -Договір іпотеки).

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ч. 1 ст. 575 Цивільного кодексу України).

Особливості обсягу вимог іпотекодержателя, які задовольняються за рахунок предмета іпотеки, визначаються Законом "Про іпотеку".

За змістом частини 1 статті 583 Цивільного кодексу України та частини 2 статті 11 Закону України "Про іпотеку", заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель). При цьому застава (іпотека) завжди є забезпеченням певного узгодженого із заставодавцем (іпотекодавцем) зобов'язання. Законодавством розрізняється застава (іпотека), надана боржником та застава (іпотека), надана третьою особою (майновим поручителем).

Згідно із ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

15.10.2010 між ПАТ "Банк Форум" (іпотекодержатель) та ЗАТ "Завод залізобетонних виробів" (правонаступником якого є відповідач-3 -ПАТ "Завод залізобетонних виробів") (іпотекодавець), що є майновим поручителем ТОВ "Реал Естейт", було укладено Договір про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Бориспільського міського нотаріального округу Київської області Дідок В.В. 30.07.2010р. за реєстровим №1082, про викладення пунктів 1.1. та 1.4. Договору іпотеки у наступній редакції:

"1.1. Цей договір забезпечує виконання боржником -ТОВ фірмою "Реал Естейт" зобов'язань, що випливають з укладених між боржником та іпотекодержателем кредитних договорів: №0010/08/13-КІ від 02.04.2008р., додаткових угод №1 від 25.11.2008р., №2 від 22.01.2009р., №3 від 31.03.2009р., №4 від 02.06.2009р., №5 від 20.10.2009р., №6 від 19.05.2010р., №7 від 03.07.2010р., №8 від 13.07.2010р., №9 від 05.08.2010р., №10 від 17.08.2010р.; №0015/08/13-КІ від 12.05.2008р., додаткових угод №1 від 01.09.2008р., №2 від 25.11.2008р., №3 від 22.01.2009р., №4 від 31.03.2009р., №5 від 19.05.2010р., №6 від 13.07.2010р.. №7 від 05.08.2010р.. №8 від 17.08.2010р.; №0016/08/13-КІ від 06.06.2008р., додаткових угод №1 від 25.11.2008р., №2 від 22.01.2009р., №3 від 31.03.2009р., №4 від 20.10.2009р., №5 від 19.05.2010р., №6 від 13.07.2010р.. №7 від 05.08.2010р., №8 від 17.08.2010р. та додаткових угод до них, які можуть бути укладені в майбутньому (надалі за текстом -Основне зобов'язання), за умовами якого боржник зобов'язаний повернути іпотекодержателю кредитні кошти в розмірі: по кредитному договору №0010/08/13-КІ від 02.04.2008р. -2 000 000,00 доларів США з кінцевим терміном повернення 04.02.2011р.; по кредитному договору №0015/08/13-КІ від 12.05.2008р. -576 830,00 Євро з кінцевим терміном повернення 11 05.2011р.; по кредитному договору №0016/08/13-КІ від 06.06.2008р. -504 743, доларів США з кінцевим терміном повернення 05.06.2011р.; сплачувати нараховані відсотки за користування кредитними коштами з розрахунку: по кредитному № №0010/08/13-КІ від 02.04.2008р. -13% річних; по кредитному договору №0015/08/13-КІ від 12.05.2008р. -14% річних; по кредитному договору №0016/08/13-КІ від 06.06.2008р. -13,5% річних, і можливі неустойки у розмірах та у випадках, передбачених основним зобов'язанням, а також інші витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги." (п.1 Договору про внесення змін до Договору іпотеки)

Згідно з п. 1.4. вартість предмета наступної іпотеки є договірною і погоджується сторонами в розмірі 24 812 222,88 грн., що еквівалентно 3 137 293,00 доларів США, згідно з офіційним курсом НБУ на 15.10.2010р." (п.2. Договору про внесення змін до Договору іпотеки від 15.10.2010).».

Відповідно до п. 1.2. Договору іпотеки предметом наступної іпотеки є нерухоме майно (комплекс): адміністративний корпус "А-3", будівля лабораторії та відділу реалізації "Б", формувальний цех бетонозмішувальний вузол "В, Г", арматурний цех "Д", склад цементу "Е", склад цементу "К", гараж "Л", склад ППМ "О", цех "П", склад "Р", водонапірна башта "С", столярний цех "Т", вагова "У", прохідна "Ф", КНС "Х", замощення №1, електроцех "Ж", цех хімдомішок "З", пресова "М", що знаходиться в місті Борисполі по вул. Запорізькій, 14, який належить іпотекодавцю на праві власності на підставі свідоцтва про вправо власності на нерухоме майно, виданого Бориспільською міською радою Київської області 07.09.2004р. за №118 на підставі рішення виконавчого комітету Бориспільської міської ради Київської області №784 від 31.08.2004р., зареєстрованого в Бориспільському міському бюро технічної інвентаризації Київської області 07.09.2004р. за № 72 в книзі: 1 (реєстраційний номер 7105833).

Зазначений предмет іпотеки розташований на земельній ділянці площею 8,884 га, яка надана іпотекодавцю в постійне користування для виробничих потреб, на підставі Державного акта на право постійного користування землею ІІ-КВ №003286, виданого Бориспільською міською радою Київської області 28.12.2001р. на підставі рішення Бориспільської міської ради Київської області від 04.06.1996р. №236, та зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 148/1.

У разі настання випадків, передбачених за основним зобов'язанням та цим Договором, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет наступної іпотеки та одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами (п.2.2. Договору іпотеки).

Іпотекодавець зобов'язаний при невиконанні або неналежному виконанні основного зобов'язання добровільно передати предмет наступної іпотеки іпоткодержателю (за його вимогою) для його подальшої реалізації за ціною, визначеною п.1.4. цього Договору, яку сторони погоджують як звичайну ціну предмету наступної іпотеки, та направлення отриманих коштів на погашення заборгованості за основним зобов'язанням (п.3.1.7. Договору іпотеки);

Іпотекодержатель має право: у випадку невиконання основного зобов'язання, задовольнити свої вимоги за рахунок предмета наступної іпотеки шляхом його реалізації у спосіб, визначений цим Договором та чинним законодавством України; задовольнити вимоги в тому обсязі, які є на момент фактичного задоволення, зокрема - суму боргу, проценти, комісії, неустойку, збитки, завдані простроченням виконання, витрати, пов'язані з утриманням та зверненням стягнення на предмет наступної іпотеки тощо; звернути стягнення на предмет наступної іпотеки достроково у випадках, передбачених основним зобов'язанням, цим договором та чинним законодавством України (п.п.3.4.1., 3.4.2., 3.4.3. Договору іпотеки);

Відповідно до п.4.2. Договору іпотеки іпотека припиняється виконанням забезпеченого нею основного зобов'язання, а також в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.

Іпотекодержатель набуває права задоволення своїх вимог за рахунок предмету наступної іпотеки у випадках невиконання основного зобов'язання, або порушення порядку його виконання, та інших випадках, передбачених основним зобов'язанням, цим договором та чинним законодавством України (п.5.1. Договору іпотеки);

У разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених цим договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового погашення заборгованості за основним зобов'язанням, а в разі його невиконання -звернути стягнення на предмет наступної іпотеки (п.5.2. Договору іпотеки);

Звернення стягнення на предмет наступної іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або відповідно до застереження про задоволення вимог іпотекодержателя (п.5.4. Договору іпотеки);

У разі порушення умов основного зобов'язання та/або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про усунення порушення не пізніше тридцятиденного строку та попередження про звернення стягнення на предмет наступної іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом установленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет наступної іпотеки, відповідно до цього договору та Закону України "Про іпотеку". Положення частини першої цього пункту не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (п.5.5. Договору іпотеки);

Згідно з п.7.3. Договору іпотеки цей договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання основного зобов'язання , враховуючи можливу наявність додаткових угод, у тому числі про його пролонгацію, збільшення та ін.

З матеріалів справи вбачається, що позивач свої зобов'язання за Кредитним договором виконав у повному обсязі, що підтверджується відповідним меморіальним ордером №258559 від 12.05.2008р.

Однак, в порушення умов Кредитного договору в частині обов'язку забезпечувати погашення грошових зобов'язань згідно графіку погашення кредиту (Додаток №5 до Кредитного договору) відповідач 1 належним чином не виконав, в зв'язку з чим у Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «РЕАЛ ЕСТЕЙТ» виникло прострочене зобов'язання з погашення кредиту в сумі 625 693,96 євро, в тому числі: заборгованість по кредиту в сумі 515 441,98 євро та заборгованість по процентах за користування кредитом в сумі 110 251,98 євро.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч. 4 ст. 202 Цивільного кодексу України).

Отже, двостороннім правочинами притаманна наявність взаємоузгодженого волевиявлення двох осіб, спрямованого на виникнення єдиного правового результату, покликаного забезпечити реалізацію обопільної чи самостійної мети кожної з цих осіб.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як передбачено ст. 6 Цивільного кодексу України, сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Відповідно до п.1 ст. 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Суд відзначає, що зазначені вище договори підписані в двосторонньому порядку повноваженими представниками сторін без будь - яких зауважень і застережень та скріплений печатками і в судовому порядку не визнані недійсними.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим до виконання сторонами.

15.02.2011 позивачем у зв'язку із неналежним виконанням відповідачем 1 умов Кредитного договору та спливу кінцевого строку повернення кредитних коштів (11.05.2011р.), надіслано на адресу ТОВ "Реал Естейт" повідомлення від 08.02.2011р. №165/4.6.3.1 про наявність у відповідача-1 простроченого зобов'язання з погашення кредиту за Кредитним договором в сумі 533 086,06 євро, з яких: 512 441,98 євро основна заборгованість за кредитом, 3 000,00 євро простроченої заборгованості по основній сумі кредиту, 1 202,70 євро заборгованості по процентам та 16 441,38 євро простроченої заборгованості по процентам, та вимогою сплатити заборгованість в строк до 28.02.2011р.

Аналогічне повідомлення (№165/4.6.3.1 від 08.02.2011р.) було направлено майновому поручителю відповідача 1 за Договором поруки ТОВ фірми "Консоль ЛТД".

З матеріалів справи вбачається та підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення, що відповідач 1 та відповідач 2 зазначені вище повідомлення отримали.

Проте, зазначені повідомлення - вимоги залишились без реагування та виконання.

За змістом ст.ст. 173, 193 Господарського кодексу України, ст.ст. 11, 509, 525, 526, 599 Цивільного кодексу України, угода (договір) є підставою для виникнення цивільних прав та обов'язків (зобов'язань), зобов'язання повинні виконуватися належним чином.

Частиною 1 ст. 530 передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

У відповідності до статті 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

Отже, факт наявності заборгованості у Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «РЕАЛ ЕСТЕЙТ» перед позивачем належним чином доведений, документально підтверджений і Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма «РЕАЛ ЕСТЕЙТ» не спростований тому позовні вимоги щодо стягнення боргу, що складає 625 693,96 євро, в тому числі: заборгованість по кредиту в сумі 515 441,98 євро та заборгованість по процентах за користування кредитом в сумі 110 251,98 євро, що за курсом НБУ на день звернення позивача до суду складає 6 564 990,32 грн., в тому числі: 5 408 190,96 грн. сума простроченої кредитної заборгованості, 1 156 799,36 грн. сума прострочених процентів по кредиту, визнаються судом обґрунтованими та такими, що правомірно були задоволені судом першої інстанції.

Крім того, позивачем було заявлено вимогу про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «РЕАЛ ЕСТЕЙТ» пені в сумі 566 781,97 грн., з яких: 421 600,88 грн. пені по кредиту та 63 580,93 грн. пені по процентам, а також 3% річних від простроченої суми в розмірі 81 600,16 грн.

Стаття 610 Цивільного кодексу України визначає, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Як передбачено ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. При цьому, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 2 ст. 551 Цивільного кодексу України встановлено, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором, або актом цивільного законодавства.

Частиною 6 ст. 232 Господарського кодексу України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до статті 3 Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" розмір пені не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Договірні правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань врегульовані Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», положеннями якого встановлено, що за прострочку платежу, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін (ст. 1 Закону). Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Таким чином в силу наведених положень законодавства, пеня може бути стягнута саме в разі, якщо таке передбачено договором (встановлено за згодою сторін).

Пунктом 4.1. Кредитного договору встановлено, що за несвоєчасне повне чи часткове повернення кредитних коштів та за несвоєчасну повну чи часткову сплату процентів, позичальник сплачує неустойку у вигляді пені у розмірі 0,2%, що обчислюються з суми неповерненого кредиту та/або несплачених процентів за кожен день прострочення. Сплата пені не звільняє позичальника від сплати процентів за користування кредитними коштами до моменту фактичного погашення заборгованості.

Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, вимога позивача про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «РЕАЛ ЕСТЕЙТ» пені в сумі 566 781,97 грн., з яких: 421 600,88 грн. пені по кредиту та 63 580,93 грн. пені по процентам, а також 3% річних від простроченої суми в розмірі 81 600,16 грн., є обґрунтованою, а тому правомірно була задоволена судом першої інстанції повністю.

За ч. 6 ст. 20 Закону "Про заставу" звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави. Іпотечне законодавство передбачає, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 3 ст. 33 Закону "Про іпотеку").

Частиною 1 статті 583 Цивільного кодексу України передбачено, що заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель).

Майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки (частина 1 статті 11 Закону України "Про іпотеку".)

Таким чином, у зобов'язанні, яке випливає з Кредитного договору і яке забезпечене майновою порукою (заставою та іпотекою), беруть участь кілька боржників, а саме: безпосередньо боржник за кредитним договором (основний боржник) і його майнові поручителі, які несуть відповідальність перед заставодавцем (іпотекодавцени) за невиконання вказаним боржником основного зобов'язання.

Згідно з частиною 1 статті 618 Цивільного кодексу України боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (стаття 528 цього Кодексу), якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

Відповідно до статті 540 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників, кожний із кредиторів має право вимагати виконання, а кожний із боржників повинен виконати обов'язок у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

З Договорів застави та Договорів іпотеки, а також суті самої застави (іпотеки) вбачається неподільність предмета зобов'язання за Кредитним договором.

Отже, у такому випадку, у зв'язку із неможливістю розділити між відповідачами розмір виконання ними обов'язку із погашення заборгованості за Кредитним договором (розмір частки кожного з них), відповідальність боржника і майнових поручителів є солідарною.

Статтею 541 Цивільного кодексу України передбачено, що солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

У разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо (ч. 1 ст. 543 Цивільного кодексу України).

Колегія суддів відмічає, що при вирішенні спорів, предметом яких є звернення стягнення на майно, передане в іпотеку чи в заставу принциповим вважається встановлення судом факту невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання, лише за умови якого суд й має право звернути стягнення на предмет іпотеки/застави.

Частиною 2 ст. 590 ЦК України, встановлено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін). Це правило є ідентичнім тому, що міститься у ч. 1 ст. 20 Закону "Про заставу".

Згідно з частиною 1 статті 618 Цивільного кодексу України боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (стаття 528 цього Кодексу), якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

Частиною першою ст. 35 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

14.02.2012 ПАТ "Банк Форум" у відповідності до положень ст. 35 Закону України "Про іпотеку", було надіслано на адресу Публічного акціонерного товариства «Завод залізобетонних виробів» лист від 14.02.2012р. №796-1/4.1.2, яким повідомлено про наявність простроченої заборгованості за Кредитним договором, в зв'язку з чим вимагало виконати порушене зобов'язання протягом 30 днів після отримання зазначеної вимоги та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі залишення вимоги без задоволення.

Зазначений лист (вимога) (відповідно до наявного у матеріалах справи листа від 29.03.2012р. №1703/7.3.1) був надісланий 18.02.2012 на адресу ПАТ "Завод залізобетонних виробів" (08300, Київська обл., м. Бориспіль, вул. Запорізька, 14) рекомендованим листом з повідомленням № 0391569786621 та, відповідно до наявної у матеріалах справи довідки Дирекції оброблення та перевезення пошти УДППЗ "Укрпошта" від 10.04.2012р. №06-08-1116, вручена 01.03.2012р. за дорученням бухгалтеру Доманюк.

Проте, зазначений лист залишився без відповіді та виконання.

Отже, враховуючи положення Договору поруки та умови Договору іпотеки та той факт, що Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «РЕАЛ ЕСТЕЙТ» не погасило боргу за Кредитним договором, позовні вимоги позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки, є правомірними, а тому підлягають задоволенню.

Згідно із частиною 1 статті 17 Закону України "Про іпотеку", іпотека припиняється у разі реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону, а також набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки.

Чинне законодавство України розрізняє такі види забезпечення виконання зобов'язань як порука і застава (іпотека).

Частиною 1статті 553 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Правове регулювання відносин, які виникають на підставі договору поруки здійснюються на підставі статей 553-559 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Згідно умов Договору поруки вбачається, що з врахуванням статей 553-559 Цивільного кодексу України поручитель відповідає за порушення зобов'язань за Кредитним договором та зобов'язується на вимогу кредитора здійснити платіж в рахунок погашення заборгованості позичальника.

Згідно зі статтею 559 Цивільного кодексу України порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки.

Колегія суддів відмічає, що при вирішенні спорів, предметом яких є звернення стягнення на майно, передане в іпотеку чи в заставу принциповим вважається встановлення судом факту невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання, лише за умови якого суд й має право звернути стягнення на предмет іпотеки/застави.

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України "Про іпотеку" у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Із наведеної правової норми, що містить вимоги до змісту судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, вбачається, що окрім іншого, у судовому рішенні має бути зазначено початкову ціну продажу предмету іпотеки в порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Разом з тим, згідно з частиною 6 статті 38 Закону України "Про іпотеку" ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

За таких обставин, колегія суддів відзначає, що дійшовши обґрунтованого висновку про обґрунтованість позовних вимог, господарський суд міста Києва виходив з вимог частини шостої ст. 38 Закону України "Про іпотеку", та чітко встановив і зазначив в резолютивній частині рішення початкову ціну продажу предмета іпотеки.

Зазначена вище позиція суду підтверджується судовими прецедентами, що викладені в постанові Вищого господарського суду України, від 14.09.2011 № 9/156-10.

Суд відзначає, що в розумінні ст. 33, 36 Господарського процесуального кодексу України скаржник не надав ні до суду першої інстанції ні до суду апеляційної інстанції докази які б підтверджували його вимоги та заперечення.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Тобто, підставами для захисту цивільного права є його порушення, невизнання або оспорювання.

Таким чином, наведене вище та докази, які містяться в матеріалах справи, спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі.

За таких обставин висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду Київської області від 05.07.2012 року у справі № 26/054-12 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «РЕАЛ ЕСТЕЙТ» залишити без задоволення, а рішення господарського суду Київської області від 05.07.2012 року у справі № 26/054-12 - без змін.

2. Матеріали справи № 26/054-12 повернути до господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Зеленін В.О.

Судді Синиця О.Ф.

Мальченко А.О.