АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/1230/2012 Номер провадження 11/786/138/2013 Головуючий у 1-й інстанції Логвінова Доповідач Кисіль А. М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2013 року м. Полтава
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді Кисіля А.М.
суддів Куліша В.М.,Юренко Л.А.
за участю прокурора Гринь Г.В.
засудженого ОСОБА_1
захисника ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві кримінальне провадження №11\876\138\2013 за апеляціями: прокурора прокуратури Київського району м.Полтави, засудженого ОСОБА_1 та його адвоката ОСОБА_3 на вирок Київського районного суду м.Полтави від 22 листопада 2012 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
- 22.12.2003 року Солом'янським районним судом м.Києва та вироком від 30.12.2004 року Апеляційного суду м.Києва за ст.86 ч.2 КК України ( в редакції 1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 17.03.2009 року по відбуттю покарання;
- 12.05.2011 року Київським районним судом м.Полтави за ст.309 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., а постановою того ж суду від 10.04.2012 року несплачений штраф замінено на 50 годин громадських робіт,-
засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Згідно ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань до призначеного покарання приєднано 5 днів позбавлення волі за вироком Київського районного суду м.Полтави від 12.05.2011 року, а остаточно до відбуття призначено - 5 років 5 днів позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно із вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що у січні 2012 року у невстановлений час та місці, незаконно придбав у невстановленої особи макову соломку для подальшого виготовлення з неї особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого з метою збуту та каннабіс для власного вживання. Після чого він перевіз вищевказані наркотичні речовини при собі до місця свого проживання АДРЕСА_1, де незаконно і зберігав.
У подальшому ОСОБА_1 незаконно виготовив із раніше придбаної макової соломки наркотичний засіб -опій ацетильований з метою збуту і 11.02.2012 року в період часу з 12 год.00 хв. до 12 год.30 хв. в під'їзді свого будинку АДРЕСА_1, з метою особистого збагачення, незаконно збув ОСОБА_4 за 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб -опій ацетильований, вагою 0,00685 г.
15.02.2012 року в період часу з 11год.20 хв. до 11 год.50 хв. ОСОБА_1 біля того ж будинку повторно незаконно збув ОСОБА_4 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб -опій ацетильований вагою -0,020 г.
15.02.2012 року о 14 год.40 хв. у м. Полтаві по вул.Артема, 27, працівниками міліції він був затриманий і під час огляду особистих речей в шкарпетці правої ноги було виявлено та вилучено медичний шприц з особливо-небезпечним наркотичним засобом -опієм ацетильованим, маса якого склала -0,023 г.
Крім того, 15.02.2012 року о 15 год.20 хв. на підставі судового рішення було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_1 де виявлено та вилучено полімерний пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 347 від 05.03.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом -каннабісом, маса в перерахунку на суху речовину становить 11,41 г., який той зберігав без мети збуту, для власного вживання.
На вирок суду була подана змінена апеляція прокурора, який просить скасувати вирок суду у частині засудження особи за ч.2 ст.307 КК України, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки доводи легендованої особи про небажання приймати участь у закупці наркотичних засобів та можливої фальсифікації справи у цій частині належним чином не перевірено, в іншій частині вирок за ч.2 ст.309 КК України залишити без зміни.
В апеляційних скаргах засуджений ОСОБА_1 та його адвокат ОСОБА_3, аналогічно, просять скасувати вирок місцевого суду в частині засудження його за ч.2 ст.307 КК України але за недоведеності вини, а за ч.2 ст.309 КК України пом'якшити покарання. Апелянти вважають, що отриманні докази в обґрунтування вини за ч.2 ст.307 КК України є недопустимими і отримані з порушенням закону, показання свідків не підтверджують вину особи, оперативна закупка сфальсифікована, долучене відео не відображає процес закупки. Засуджений вказує, що допитаний свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні відмовився від обвинувальних даних щодо нього , стверджував, що той не давав згоди на проведення оперативної закупки у нього.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора на підтримання апеляції та засудженого ОСОБА_1 і його захисника ОСОБА_2, які просили задовольнити їх апеляції про скасування вироку в частині засудження за ст.307 ч.2 КК України з підстав зазначених у апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені у апеляціях учасників кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що всі вони підлягають до часткового задоволення, а вирок суду зміні з таких мотивів.
Сформульовані у вироку висновки про винність засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну та об'єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв'язку. ОСОБА_1 не заперечує незаконність зберігання ним наркотичних засобів без мети збуту і докази вини за ч.2ст.309 КК України не оспорює.
Разом із тим, посилання захисту та засудженої особи в апеляційному суді на порушення права на захист під час досудового і судового слідства є не переконливими, оскільки протягом усього слідства у справі приймав участь професійний захисник -адвокат, який надавав правову допомогу підзахисному.
Відповідно до ст. 374 КПК 1960р. апеляційний суд частково скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування коли під час апеляційного розгляду справи встановлено таку однобічність або неповноту досудового слідства, яку не можливо усунути в судовому засіданні.
Із роз'яснень, що містяться у постанові ВСУ від 11 лютого 2005 року N 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування»вбачається, що досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК1960р. не були досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи у тому числі й не досліджені документи для підтвердження чи спростування тих обставин на які у нашому випадку вказувала і легендована особа.
Визнаючи винним ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України, місцевий суд не спростовував доводи останнього щодо неналежної перевірки факту небажання закупної особи приймати участь у її проведенні. ОСОБА_5 від своїх пояснень щодо участі по закупці наркотичних засобів у засудженого відмовився та вказував, що обмовив ОСОБА_1 під впливом працівників міліції.
Мотивуючи висновки про винність засудженого ОСОБА_1 у збуті наркотичних засобів прокурор не перевірив належним чином доводи останнього про те, що під час затримання працівники міліції могли йому підкинути наркотичні засоби та гроші, а потім їх вилучили.
Залишилося поза увагою суду і не перевірено можливість підроблення підпису закупної особи у протоколах оперативної закупки, оскільки ОСОБА_5 вказував, що підписи не належать йому.
Разом із тим у відповідності до Інструкції про порядок проведення оперативної закупки 11 та 15 02.2012 року працівниками міліції складено протокол про помітку грошових коштів без другого працівника міліції, який у такому випадку повинен був бути присутнім та приймати участь у оперативних заходах, на купюрах грошей відсутній підпис закупної особи, яка нібито дала згоду на проведення таких дій.
Проведений відеозапис закупки шприца з рідиною у ОСОБА_1 має низьку якість зображення і не може ні підтвердити, ні спростувати доводи про проведення такої дії саме у засудженого за встановлених обставин на які вказав суд у своєму вироку.
За таких даних необхідно провести ряд слідчих дій направлених для встановлення фактичних обставин справи та перевірки доводів захисту про можливу фальсифікацію матеріалів справи у тому числі і призначення криміналістичних експертиз та перевірки доводів ОСОБА_6 про те, що він не підписував документи пов'язані із проведенням оперативної закупки. Виявлені недоліки слідства підлягають ретельній перевірці у ході додаткового розслідування. А тому справу за обвинуваченням особи за ч.2 ст.307 КК України необхідно повернути прокурору на додаткове розслідування з вище перерахованих підстав.
Прохання засудженого та його адвоката про пом'якшення йому покарання та застосування ст.75 КК України не підлягають задоволенню, оскільки кримінальне правопорушення ОСОБА_1 вчинив у період невідбутого покарання за попереднім вироком, раніше вчиняв злочини пов'язані із незаконним обігом наркотичних засобів, злісно не бажає стати на шлях виправлення,а тому призначене покарання відповідає ст.65 КК України та є необхідним та достатнім для його виправлення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366,374 КПК 1960 року, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
апеляції прокурора прокуратури Київського району м.Полтави і засудженого ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_3 у інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 22 листопада 2012 року щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України скасувати, а справу у цій частині направити прокурору Київського району м.Полтави для організації проведення додаткового розслідування.Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань до призначеного покарання приєднати 5 днів позбавлення волі за вироком Київського районного суду м.Полтави від 12.05.2011 року, а остаточно до відбуття -2 роки 5 днів позбавлення волі, у іншій частині цей вирок суду залишити без зміни.
С У Д Д І :
Куліш В.М. Кисіль А.М. Юренко Л.А.