АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/27/13Головуючий по 1 інстанції

Категорія : ч.ч.3, 5 ст.186, ч.2 ст. 289, ч.ч.2,3 ст.185, ч.1ст.263, ч.1ст.152, ч.2ст.153 КК України Кучеренко Володимир Григорович

Доповідач в апеляційній інстанції

Соломка І. А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоСоломки І.А.,

суддівМунька Б.П., Гончарука І.М.,

при секретарі з участю прокурораЄгоровій С.А., Ємельянової О.В.,

потерпілої ОСОБА_7,

засудженого ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 травня 2012 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 24.06.2005 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.3 ст.186, ч. 3 ст. 185, ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 27.06.2008 р. постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 12 днів;

засуджено за вчинення злочинів, передбачених:

- ч.5 ст.186 КК України, на 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 2 ст. 289 КК України, на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 3 ст. 186 КК України, на 7 років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України, на 6 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України, на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 263 КК України, на 4 роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 152 КК України, на 5 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 153 КК України, на 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття ОСОБА_8 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено стягнути з засудженого ОСОБА_8 на користь:

- потерпілої ОСОБА_9 - заподіяну злочином матеріальну шкоду в сумі 2000 грн. та моральну шкоду в сумі 10000грн.;

- потерпілої ОСОБА_10 - заподіяну злочином матеріальну шкоду в сумі 4359,27 грн.;

- потерпілого ОСОБА_11 - заподіяну злочином матеріальну шкоду в сумі 1500 грн.;

- потерпілого ОСОБА_12 - заподіяну злочином матеріальну шкоду в сумі 1270 грн.;

- потерпілого ОСОБА_13- заподіяну злочином матеріальну шкоду в сумі 700 грн.;

- потерпілої ОСОБА_7- заподіяну злочином матеріальну шкоду в сумі 1750 грн.;

- потерпілої ОСОБА_14 - заподіяну злочином матеріальну шкоду в сумі 480 грн.;

- потерпілої ОСОБА_15 - заподіяну злочином матеріальну шкоду в сумі 185298,05 грн.;

- НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області судові витрати в сумі 8418,44 грн..

Відповідно до вимог ст. 81 КПК України вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а :

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 29 жовтня 2008 року, близько 02 години, маючи умисел, направлений на крадіжку чужого майна, незаконно проник до домоволодіння АДРЕСА_2, звідки, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, скоїв крадіжку майна, що належить ОСОБА_15, яка його помітила та почала кликати на допомогу, після чого ОСОБА_8, усвідомлюючи, що його злочинні дії були викриті потерпілою, їх не припинив, і , утримуючи викрадене майно при собі, умисно, відкрито, заволодів ювелірними виробами, цифровим фотоапаратом, мобільним телефоном та грошима в сумі 14200 грн., всього на загальну суму 185298,05 гривень, та з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_15 матеріальні збитки на вказану суму.

Він же, 11 січня 2009 року, близько 02 години, маючи умисел, направлений на скоєння крадіжки, незаконно проник до житлового будинку АДРЕСА_3, де, побачивши ключ від автомобіля, що знаходився у дворі цього ж будинку, з метою реалізації раптово виниклого умислу на незаконне заволодіння автомобілем, взяв ключ, та, відчинивши ним автомобіль «CHEVROLET AVEO», д.н.з. НОМЕР_1, який належить потерпілій ОСОБА_7, умисно незаконно заволодів вказаним автомобілем, на якому з місця вчинення злочину зник.

Він же, продовжуючи свої злочинні дії, в той же день, 11 січня 2009 року, близько 03 години, повернувшись до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4, з метою реалізації умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник до вказаного будинку, звідки, умисно, таємно з корисливих мотивів скоїв крадіжку майна, що належить потерпілій ОСОБА_7, на загальну суму 1750грн., та майна, що належить потерпілій ОСОБА_16, на загальну суму 1332,05 грн. Після чого, в спальні вказаного будинку його побачила потерпіла ОСОБА_16, останній зрозумівши, що його злочинні дії були нею помічені, продовжуючи їх, утримуючи викрадене майно при собі, та діючи відкрито, з метою запобігання бути затриманим, з місця вчинення злочину втік.

Він же, 19 червня 2010 року, близько 21 години 15 хвилин, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5, звідки шляхом вільного доступу, зі столу, що знаходився в дворі вказаного домоволодіння, умисно, таємно, з корисливих спонукань, скоїв крадіжку мобільного телефона вартістю 1500 грн. з сім-картками операторів зв»язку на суму 50 грн, що належами потерпілому ОСОБА_11, заподіявши останньому матеріальних збитків на загальну суму 1550 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник.

Він же, 20 липня 2010 року, близько 01 години, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник до домоволодіння АДРЕСА_6, звідки, умисно, таємно з корисливих мотивів скоїв крадіжку грошей в сумі 480 грн., що належали потерпілій ОСОБА_14, після чого з місця вчинення злочину зник.

Він же, 03 серпня 2010 року, в період часу з 00 годин 30 хвилин по 01 годину, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, проник до квартири АДРЕСА_7, звідки, умисно, таємно, з корисливих спонукань, скоїв крадіжку грошей на загальну суму 4359,27 грн., що належали потерпілій ОСОБА_10, та майна, що належить потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 1270 грн., після чого з місця вчинення злочину зник.

Він же, в денний час в кінці серпня 2010 року серед сміттєвих баків, розташованих на розі вулиць Волкова - Седова в м. Черкаси, знайшов 15 патронів, які незаконно переніс до місця власного проживання, за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав без мети збуту. 12.10.2010 року працівниками міліції під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 були виявлені та вилучені вказані патрони, які згідно висновку експерта №1-894 від 21.10.2010 року являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї.

Він же, 12 вересня 2010 року, в період часу з 03 по 05 годину, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, проник в середину квартири АДРЕСА_7, де підійшов до потерпілої ОСОБА_9 та із застосуванням до останньої насильства, та погрожуючи застосуванням фізичного насильства, примусив останню повідомити місце знаходження грошових коштів і цінних речей, після чого, умисно, з корисливих мотивів, відкрито, заволодів майном на загальну суму 2000 грн, що належало потерпілій ОСОБА_9, після чого, за раптово виниклим умислом, направленим на задоволення своєї статевої пристрасті, вчинив зґвалтування останньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування та, долаючи її опір, вступив з нею в статеві стосунки неприродним способом, проти волі потерпілої ОСОБА_9 Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 заподіяв останній тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1132/187 від 24.09.2010 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого з місця вчинення злочину зник.

Він же, 25 вересня 2010 року, близько 02 години 30 хвилин, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, проник в квартиру АДРЕСА_8, де умисно, таємно, з корисливих спонукань, скоїв крадіжку майна, що належить потерпілій ОСОБА_17 на загальну суму 1741,4 грн. ,та майном, що належить потерпілому ОСОБА_13, на загальну суму 700 грн., після чого з місця вчинення злочину зник.

На вказаний вирок подано апеляції:

- прокурором, який просив скасувати вирок суду в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 186, ч. 2 ст. 289 , ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, 70 КК України до 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

В змінах до апеляції прокурор просив вирок суду скасувати через істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки під час розгляду справи було порушено право на захист підсудного та в протоколі судового засідання не зазначено чи був присутній ОСОБА_8 в судовому засіданні під час проголошення вироку, оскільки він був видалений з залу суду за неповагу;

- засудженим ОСОБА_8, який просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в зв'язку з однобічністю та неповнотою судового та досудового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства, оскільки було порушено його право на захист, крім того, не були допитані безпосередньо в судовому засіданні потерпілі та свідки, не досліджені всі обставини, які мають істотне значення для прийняття правильного рішення по справі, так як він інкримінованих йому злочинів не вчиняв, крім крадіжки по епізоду з ОСОБА_15.( хоча з розміром викраденого ним майна не згідний).

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію в зміненій редакції прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та частково погодився з апеляцією засудженого; думку потерпілої ОСОБА_7, яка погодилася з думкою прокурора; думку засудженого ОСОБА_8, який підтримав власну апеляцію та погодився зі змінами до апеляції прокурора; провівши по даній справі часткове судове слідство та дослідивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що зміни до апеляції прокурора підлягають до задоволення, апеляція засудженого - до часткового задоволення, а вирок суду - скасуванню з наступних підстав.

Згідно ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим, грунтуватись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів та про відповідність обраного йому покарання, колегія суддів дійшла висновку, що районний суд постановив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, допустивши однобічність та неповноту судового слідства.

Відповідно до ст.ст. 367, 368, 370 КПК України однобічність або неповнота судового слідства, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, є підставою для скасування вироку.

Так, однобічним або неповним визнається судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, або вони були досліджені поверхово, зокрема, коли не допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи, суд необгрунтовано обмежився оголошенням показань потерпілих, свідків замість безпосереднього їх допиту в судовому засіданні.

Як вбачається з протоколу судового засідання та матеріалів кримінальної справи, жоден з потерпілих не був присутній при розгляді справи в районному суді, причини їх неявки в судове засідання в повній мірі не з'ясовані, як і не вжито достатніх заходів, в порушення вимог ст.ст. 135, 136, 290 КПК України, щодо забезпечення участі потерпілих при розгляді справи в суді першої інстанції, не вирішено питання чи можливо за їх відсутності з'ясувати всі обставини справи та захистити їх права та законні інтереси, також не з'ясована думка учасників судового розгляду про можливість закінчення розгляду справи у відсутності потерпілих (т.5 а.с. 41), чим порушені їх права, та порушено право підсудного на захист в частині безпосереднього допиту потерпілих в судовому засіданні та можливості підсудному задавати їм запитання .

В матеріалах справи взагалі відсутні заяви потерпілих ОСОБА_13, ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_15 про розгляд справи в їх відсутності, як і дані про те, що вони належним чином повідомлені про час та місце слухання даної справи.

Як пояснила під час апеляційного розгляду даної справи потерпіла ОСОБА_7, вона, маючи намір брати участь в розгляді справи в суді першої інстанції, декілька раз з»являлася за викликом до суду, але слухання справи постійно переносилося, тому вона так і не змогла взяти участь у розгляді даної справи, заявлений нею цивільний позов був задоволений судом частково, хоча вона з цим не згідна.

Потерпілими ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_15 під час досудового слідства були заявлені цивільні позови, які судом першої інстанції в порушення вимог ст. 297, ст. 298 КПК України не оголошувалися в судовому засіданні, не була з'ясована думка підсудного щодо них, а при постановленні вироку судом в порушення вимог ст.ст. 291, 328 КПК України було вирішено цивільні позови вказаних потерпілих, хоча вони не з'явилися в судове засідання.

Районний суд допустив неповноту та однобічність судового слідства, не допитавши в судовому засіданні безпосередньо свідків обвинувачення ( була допитана лише свідок ОСОБА_18), оголосивши в судовому засіданні в порушення вимг ст. 306 КПК України їх покази , дані під час проведення досудового слідства, не переконавшись, що явка їх в судове засідання неможлива, не застосувавши навіть привід до свідків, які не з»явилися, та позбавивши підсудного можливості допитувати свідків , що свідчили проти нього, що є порушенням п. 1 пп. d п. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини ( рішення у справі «Жуковський проти України»).

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 370 КПК України та п.2 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках, тягне скасування судового рішення. Зокрема, вони підлягають обов'язковому скасування тоді, коли таке порушення позбавило або обмежило підсудного або його захисника у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об'єктивно розглянути справу і постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, як вбачається з протоколу судового засідання ( т.5 а.с.34), підсудний ОСОБА_8 18.05.2012 р. заявив клопотання про відмову від призначеного йому захисника ОСОБА_19, пояснивши суду, що останній не в змозі об'єктивно захищати його інтереси, оскільки в них розходяться точки зору стосовно способів захисту, та просив призначити іншого захисника. Дане клопотання підтримав захисник ОСОБА_19 Проте, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 46 КПК України, відмовив підсудному в задоволенні його клопотання про відмову від захисника та його заміну, порушивши його право на захист.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що вирок районного суду є незаконним та підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та винести законне і обгрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

З врахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Зміни до апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити, апеляцію засудженого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 травня 2012 року відносно ОСОБА_8, - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :