Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/43/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Панасюк І.В.
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Петрова І. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.01.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: Петрової І.М.,
суддів: Палічука А.О., Яковлєвої С.В.,
за участю прокурора: Агеєва В.М.,
захисника-адвоката: ОСОБА_3,
підсудного: ОСОБА_4,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2012 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ульяновка Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, на утриманні має малолітнью дитину - ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрованого у АДРЕСА_1 проживаючого у АДРЕСА_2, такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, повернуто прокурору Ульяновського району Кіровоградської області на додаткове розслідування.
Досудовим слідством ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування суд першої інстанції вказав, що під час додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно усунути порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, які стали підставою для повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, а саме:
- вирішити питання про порушення кримінальної справи по факту незаконного виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту (серпень 2011 р. - 15.05.2012 року);
- усунути існуючі протиріччя між наявними в справі матеріалами оперативних закупок наркотичних засобів та пред'явленим обвинуваченням;
- слідчим детально допитати особу, яка здійснювала закупки наркотичного засобу, про обставини таких дій вжити інших передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного розслідування кримінальної справи і з урахуванням добутих доказів дати їм належну оцінку з урахуванням зібраних доказів сформулювати стосовно ОСОБА_4 остаточне обвинувачення та допитати його з цього приводу;
- виконати вимоги, передбачені ст.ст.218-222 КПК України.
В апеляції прокурор просить скасувати постанову суду першої інстанції, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд. Мотивує свої доводи тим, що однією з причин повернення справи було те, що по справі існують протиріччя між наявними матеріалами оперативних закупок наркотичних засобів та пред'явленим обвинуваченням, проте зазначене порушення виявлене судом під час провадження досудового слідства можливо було усунути під час розгляду справи у судовому засіданні, шляхом додаткових допитів свідків, підсудного, а також допиту легендованої особи, яка здійснювала оперативну закупку та інших процесуальних дій.
Крім того, у своїй постанові суд зазначив, що відповідно до пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення від 08.08.2012 року (т.2, а.с.69-72), дії останнього кваліфіковано як незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно. Однак, по факту незаконного виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту (серпень 2011 р. - 15.05.2012 року) кримінальна справа не порушувалася і у матеріалах справи відсутній рапорт слідчого про безпосереднє виявлення ознак складу злочину по даному факту. Та відповідно суд надав вказівку вирішити питання про порушення кримінальної справи по факту незаконного виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту (серпень 2011 р. - 15.05.2012 року). Таким чином, судом було порушено вимоги п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" № 2 від 11.02.05 р., відповідно до якого суд не може з власної ініціативи повернути справу на додаткове розслідування, коли під час її судового розгляду встановлено підстави для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, або підсудного - за інший злочин, або для збільшення обсягу обвинувачення.
Також, як зазначив суд, під час розслідування справи в порушення ст.ст.114, 118 КПК України, легендована особа - ОСОБА_5 слідчим не допитувався, а за його дорученням протокол допиту свідка ОСОБА_5 був складений в.о. начальника СКР Ульяновського РВ УМВС ОСОБА_6., який безпосередньо здійснював оперативно-розшукові заходи по розкриттю даного злочину, та природно зацікавлений в тому, щоб його агент дав свідчення, на підтвердження проведеної оперативної закупки наркотичних засобів.
Однак, вказане порушення також можливо було усунути в ході судового розгляду справи шляхом допиту легендованої особи - ОСОБА_5. Крім того, сам підсудний ОСОБА_4 факт збуту наркотичної речовини не заперечував та вину у вчиненому злочині визнає.
Те, що в акті вручення покупцю ОСОБА_5 спецтехніки від 24.05.2012 року та її вилучення не зазначено, які саме спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки вручалися, на який носій інформації здійснювалася фіксація, та в який саме спосіб здійснювалася фіксація оперативної закупки (аудіо - відеозйомка) не є настільки істотним порушенням, що перешкоджає розгляду кримінальної справи судом.
Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляцію, підсудного ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_3 в його інтересах, які заперечували проти апеляції та просили постанову суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає за таких підстав.
Відповідно до вимог ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність, що не було виконано при розслідуванні справи по обвинуваченню ОСОБА_4
Згідно ч.1 ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Так, суд першої інстанції законно та обґрунтовано зазначив, що по справі допущена суттєва неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута під час судового слідства, а саме що згідно пред'явленого ОСОБА_4 кінцевого обвинувачення від 08.08.2012 року (т.2, а.с.69-72) дії останнього кваліфіковано як незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно. Однак, по факту незаконного виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту (серпень 2011 р. - 15.05.2012 року) кримінальна справа не порушувалася і у матеріалах справи відсутній рапорт слідчого про безпосереднє виявлення ознак складу злочину по даному факту.
Також, повертаючи справу на додаткове розслідування суд першої інстанції правильно вказав, що зазначений по епізодам час збуту наркотичних засобів (16.05.2012 р. о 19 год. 20 хв.; 24.05.2012 р. о 19 год. 20 хв.; 13.06.2012 р. о 15 год. 00 хв.) не відповідає наявним у справі матеріалам оперативної закупки наркотичних засобів, оскільки о 19.00 годині 16.05.2012 року, тобто за 20 хв. до вказаного у обвинуваченні часу збуту наркотичних засобів; о 14 год. 38 хв. 24.05.2012 р., тобто майже за п»ять годин до вказаного у обвинуваченні часу збуту наркотичних засобів та о 15 год. 00 хв. 13.06.2012 р., тобто в момент вказаного у обвинуваченні часу збуту наркотичних засобів, відповідно протоколів оперативних закупок (т.1 а.с.17, 40, 59), у вказаний час у легендованої особи вже вилучалися куплені у ОСОБА_4 наркотичні засоби. Зазначена неконкретність фактично позбавляє ОСОБА_4 права на захист від пред'явленого обвинувачення та може в подальшому бути підставою для скасування винесеного по справі вироку.
Районний суд обґрунтовано вказав у постанові, що під час досудового слідства, в порушення ст.ст.114, 118 КПК України, легендована особа - ОСОБА_5 слідчим не допитувався, а за його дорученням протокол допиту свідка ОСОБА_5 був складений в.о. начальника СКР Ульяновського РВ УМВС ОСОБА_6, який безпосередньо здійснював оперативно-розшукові заходи по розкриттю даного злочину, та природно зацікавлений у тому, щоб його агент дав свідчення, на підтвердження проведеної оперативної закупки наркотичних засобів (т.1 а.с.138-139).
Крім того, в акті вручення покупцю ОСОБА_5 спецтехніки від 24.05.2012 року та її вилучення не зазначено, які саме спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки вручалися, на який носій інформації здійснювалася фіксація, та в який саме спосіб здійснювалася фіксація оперативної закупки (аудіо - відеозйомка) (т.1 а.с. 38-39). За таких обставин, вище викладене спростовує заперечення прокурора щодо можливості продовження розгляду справи та дає підстави для висновку, що досудове слідство проведене поверхово, неповно та однобічно, вказана неповнота не може бути усунена під час судового розгляду у будь-який спосіб, оскільки потребує виконання слідчих дій, які не можливо здійснити у рамках судового слідства навіть із застосуванням можливостей, визначених у ст.315-1 КПК України.
Таким чином, доводи апеляції прокурора про можливість розгляду кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, без її повернення на додаткове розслідування є непереконливими, оскільки вказана неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута під час судового розгляду.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства були допущені такі порушення вимог кримінально-процесуального закону, без усунення яких справа не могла бути розглянута в судовому засіданні, тому суд першої інстанції обґрунтовано направив справу на додаткове розслідування.
Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а постанову Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2012 року, якою кримінальну справу стосовно ОСОБА_4, обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, направлено прокурору Ульяновського району Кіровоградської області на додаткове розслідування - без зміни.
Судді: