Справа 11 -746/ 2006 рік                    Головуючий у 1 інстанції Луговець О. А.

Категорія - 364 ч. 2 КК                                             Доповідач Антипець В. М.

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2006 року              колегія суддів судової палати в кримінальних

справах апеляційного суду Чернігівської області в складі :

головуючого - судді Трейтяк О. П. суддів - Антипець В. М. Баглая І. П. з участю прокурора Надточій О. О. адвоката ОСОБА_1 засудженого ОСОБА_2

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 22 серпня 2006 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, з вищою освітою, одружений, ІНФОРМАЦІЯ_2, житель АДРЕСА_1, депутат міської ради, раніше не судимий. Засуджений за ст. 364 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на п'ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України він зобов'язаний періодично з'являтись на реєстрацію в органи кримінально - виконавчої системи і повідомляти їх про зміну місця проживання.

За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 212 ч.1 КК України ОСОБА_2 виправдано.

Як встановив суд, ОСОБА_2, працюючи ІНФОРМАЦІЯ_2,   являючись   службовою   особою,   будучи наділеним повноваженнями по виконанню організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків щодо здійснення оперативного керівництва роботою товариства, представлення його інтересів перед іншими юридичними особами, достовірно знаючи, що відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України „ Про прибутковий податок з громадян", ст. 17, п.17.1, ст.9 п. 9.11, ст. 8 п. п. 8. 1. 1, 8. 1. 2, 8. 1. 4. Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" він є особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату до бюджету податку з доходів фізичних осіб у вигляді заробітної плати та орендної плати за земельні частки ( паї), в період з 1 січня 2003 року по 1 січня 2006 року, здійснюючи фінансово -господарську діяльність, умисно, в особистих інтересах, обумовлених кар'єризмом та „турботою" про кероване ним підприємство, всупереч інтересам служби, утриманий податок з доходів фізичних осіб не в повному обсязі перераховував до місцевого бюджету, а маючи реальну можливість для цього, використовував кошти на виробничо - господарські потреби товариства, чим заподіяв громадським інтересам в особі територіальної громади Борзнянської міської Ради шкоду в сумі 62 328, 87 гр., яка в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та являється тяжкими наслідками.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування, вказуючи на однобічність та неповноту як досудового так і судового слідства. На думку апелянта достовірно встановлено, що підприємство, де він працював генеральним директором, самостійно визначало суму податкового боргу і ніяких заперечень з боку податкових органів не мало. Перевірка заборгованості проведена прокуратурою однобічно, без врахування, що за три роки в касу підприємства надійшло коштів 1 872 000, 00 гривень. З цих коштів виручка від реалізації складала 1515 000, 00 гр. Позика становила 350 000, 00 гр., збитки від реалізації 435 000, 00 гр., на паї сплачено 373 000, 00 гр., зарплата складала 417 000, 00 гр. Відповідно, якщо б була сплачена заборгованість з податків, то підприємство припинило б свою господарську діяльність. Заборгованість по податках в судовому порядку з підприємства не стягувалась, податок утримувавсь та перераховувавсь до бюджету в межах наявних коштів. Господарська діяльність підприємства не досліджувалась, а тому доводи обвинувачення про можливість підприємства сплатити заборгованість по податках, є необгрунтованою, а його засудження за зловживання службовим становищем незаконним.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_1, які просили вирок суду скасувати як необгрунтований, а справу повернути на додаткове розслідування, прокурора, який не погоджувавсь з доводами апеляції і просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає апеляцію засудженого задовольнити з таких підстав.

Відповідно до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Повнота дослідження це передусім правильне і повне визначення предмету доказування, повне з'ясування всіх обставин, які підлягають доказуванню в кримінальній справі, збирання, перевірка та оцінка всієї сукупності доказів, які стосуються даної справи.

Органи досудового слідства вимоги кримінально - процесуального закону про повноту дослідження обставин справи виконали не повною мірою, крім того, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_2, сформулювали лише фабулу злочину про ухилення від сплати податку. Обвинувачення в службовому зловживанні, що потягло тяжкі наслідки сформульовано лише як кар'єризм службової особи та „турбота" про кероване підприємство, що позбавляло обвинуваченого права на захист.

Відповідно до частини 2 статті 364 КК України, відповідальність за зловживання службовим становищем виявляється у діянні чи бездіяльності, яке вчиняється з використанням службового становища, здійснюється у межах повноважень, наданих по службі особі, суперечить інтересам служби, тягне тяжкі наслідки. Між тяжкими наслідками і зловживанням службовим становищем повинен бути прямий причинний зв'язок, оскільки службове зловживання відноситься до злочинів із матеріальним складом.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, засуджений ОСОБА_2, працював на посаді ІНФОРМАЦІЯ_2 з 2000року.

В 2006 році державною податковою інспекцією у Борзнянському районі були проведені перевірки дотримання вимог законодавства своєчасності і повноти перерахування прибуткового податку з громадян та податку з доходів фізичних осіб сільськогосподарським товариством з обмеженою відповідальністю „Полісся" за період з 01. 01. 2003 року по 01.01. 2006 року, про що складені довідка та акт, які додані до матеріалів кримінальної справи в якості доказів ( а. с. 16 - 19, 68 - 73).

Перевірка державної податкової інспекції свідчить, що станом на 01. 01. 2003 року СТОВ „Полісся" мало залишок не перерахованого прибуткового податку по підприємству 37 601, 06 гривень. Причина недоплати такої суми, предметом дослідження в ході досудового слідства даної кримінальної справи , не була, проте названа сума врахована як тяжкі наслідки від службового зловживання. За період з 01. 01. 2003 року по 01. 01. 2006 року сума недоплати прибуткового податку складала - 24 781, 86 гр.

Висновок обвинувачення про можливість СТОВ „Полісся" сплатити повністю заборгованість по податку з доходів фізичних осіб, не відповідає фактичним обставинам справи і не підкріплений доказами.

Данні перевірки господарської діяльності підприємства СТОВ „Полісся", свідчать, що фінансово - економічний стан підприємства був не стабільний, об'єми виробництва скорочувались, зменшувалась кількість працюючих. В акті перевірки податкової інспекції відмічено, що в штаті підприємства СТОВ „Полісся" в 2003 році працювало - 135 працівників, в 2004 році - 108 працівників, в 2005 році - 76 працівників ( а. с. 70), по підприємству малась заборгованість по виплаті заробітної плати.

В матеріалах кримінальної справи є відомості про те, що працівники СТОВ „Полісся" одержували заробітну плату зерном. Зерновими розраховувались і з тими особами, які передали свої земельні ділянки в оренду. ( а. с. 154 - 196) Відповідно прибутковий податок нарахований з виплаченої зерном заробітної плати, орендної плати, перерахувати було не можливо.

Фактів нецільового використання коштів СТОВ „Полісся" за період з 1 січня 2003 року по 1 січня 2006 року не встановлено.

Засуджений ОСОБА_2 категорично заперечує, що він ухилявся від сплати податків чи мав на меті кар'єризм, пояснюючи, що він намагався підтримувати діяльність сільськогосподарського підприємства, забезпечити робочими місцями працівників, виконати податкові зобов'язання перед державою, на що в нього не вистачало коштів. Довгий час підприємство сплачувало земельний податок за осіб, які на папері уклали угоду про оренду землі, а фактично самі продовжували користуватись нею. Міська Рада своїм рішенням вилучала земельні ділянки із резервного фонду і передавала в користування, проте земельний податок справляли з ТОВ „Полісся", як користувача земельних ділянок. Доводи засудженого ОСОБА_2 з приводу необгрунтованого стягнення земельного податку, нічим не спростовані.

З показань ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_3, вбачається, що підприємство дійсно не мало фінансової можливості розрахуватись з боргами по податках. Підприємство купувало запасні частини, паливо, витрачало кошти на підтримання діяльності сільськогосподарського підприємства, проте мало заборгованість по зарплаті і не мало можливості повністю сплачувати податки.

Органи досудового слідства залишили поза увагою, що підприємницька сільськогосподарська діяльність не може бути зведена до одномірних висновків. Вона здійснюється в умовах підвищеного господарського ризику. Затримка з виплатою платежів з податків може врятувати підприємство від банкрутства, оскільки виявляється можливим закупити пальне, зерно, посіяти його, виростити продукцію, реалізувати її , виплатити заробітну плату та сплати податки з неї. Такі дії можуть бути розцінені, як вчинені в умовах виправданого ризику, для досягнення загально соціальної мети. ( ст. 42 КК України) .

Оскільки злочин, передбачений ст. 364 ч. 2 КК України з матеріальним складом, то шкода, заподіяна громадським інтересам в особі територіальної громади Борзнянської міської Ради у вигляді ненадходження до бюджету коштів в сумі 62 382, 87 гр. вступає в конфлікт з інтересами тих працівників, які мають постійну роботу на СТОВ „Полісся", суперечить загально соціальній меті - оскільки не будуть збережені робочі місця, виплачуватись податки, виникнуть підстави для списання безнадійного боргу.

Приймаючи до уваги, що органи досудового слідства, на стадії розслідування справи, в порушення вимог ст. 22 КПК України повно не з'ясували обставин справи, не конкретно сформулювали обвинувачення в службовому зловживанні, що негативно відбилось на всебічності, повноті, об'єктивності дослідження доказів та вирішенні справи та призвело до прийняття судового рішення, обґрунтованість якого викликає сумніви, вирок суду підлягає скасування з поверненням кримінальної справи на додаткове розслідування.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів,

У   ХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 22 серпня 2006 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу щодо нього повернути прокурору Борзнянського району Чернігівської області на додаткове розслідування.

Повний текст ухвали буде проголошений о 9 годині 21 листопада 2006 року.