Справа № 1027/1218/2012 Головуючий у І інстанції Суботін
Провадження № 11/780/100/13 Доповідач у 2 інстанції Бех М.О.
Категорія 4 18.01.2013
??????????????????????????????
УХВАЛА
Іменем України
16 січня 2013 року Апеляційний суд Київської області в складі:
головуючого -судді - Бех М.О.
суддів - Дриги А.М., Капічон О.М.,
з участю прокурора -Стаховської Н.О.,
засудженого - ОСОБА_2, його захисника -адвоката ОСОБА_3, потерпілої ОСОБА_4,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції -ОСОБА_5 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 жовтня 2012 року, яким:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, не одружений, військовозобов'язаний, студент Київського економічного інституту менеджменту, житель АДРЕСА_1, раніше не судимий, -
засуджений за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України на 5 місяців арешту; за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст.129 КК України виправданий за відсутністю в його діях складу злочину;
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді п'яти років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, з покладенням на засудженого обов'язків повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в КВІ, не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що весною 2010 року з цікавості до зброї, для особистого використання, вирішив придбати вогнепальну зброю - обріз мисливської рушниці. Для реалізації свого злочинного умислу, в цей же період часу, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання зброї, ОСОБА_2 перебуваючи в с. Червона Мотовилівка Фастівського р-ну Київської області, висловив своє бажання про намір придбати зброю невстановленій слідством особі, отримавши від даної особи обіцянку підшукати йому обріз мисливської рушниці.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання зброї, ОСОБА_2 в кінці квітня 2010 року, приблизно о 14 годині поблизу свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 не маючи передбаченого законом дозволу на придбання та зберігання зброї, у невстановленої слідством особи, за грошові кошти в сумі 1000 гривень, придбав обріз мисливської рушниці, який в подальшому незаконно зберігав на подвір'ї вказаного будинку.
В подальшому, ОСОБА_2 незаконно придбаний ним обріз мисливської рушниці, не маючи передбаченого законом дозволу на зберігання та носіння зброї, носив при собі та використав 26.07.2010 року під час спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_4
26.07.2010 року, об 11 годині 20 хвилин, працівниками міліції, під час здійснення огляду домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_2, вилучили обріз мисливської рушниці, який ОСОБА_2 незаконно зберігав. Згідно з висновком криміналістичної експертизи № 489 ВКД від 22.09.2010 року, вилучений обріз мисливської рушниці відноситься до вогнепальної зброї та є придатним для виконання пострілу.
Він же, 26.07.2010 року, близько 02 години, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2, випадково, під час здійснення телефонного дзвінка до своєї колишньої дівчини ОСОБА_4, дізнався, що вона, перебуває разом з ОСОБА_6 і вони рухаються на мотоциклі. Почувши звук мотоцикла, який наближався до нього, ОСОБА_2 діючи на ґрунті ревнощів ОСОБА_4 до ОСОБА_6, вирішив спричинити будь-які тілесні ушкодження ОСОБА_4, для чого, як знаряддя злочину, обрав обріз мисливської рушниці, який він незаконно придбав та зберігав на подвір'ї вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_4, без наміру на позбавлення її життя, ОСОБА_2 заздалегідь підготувався до вчинення злочину, а саме: із схованки на подвір'ї вказаного будинку дістав обріз мисливської рушниці, набої до неї споряджені шротом та спорядив одним набоєм обріз рушниці, після чого почав чекати ОСОБА_4, тобто виконав всі дії, які він вважав за необхідні для вчинення свого злочинного умислу.
Помітивши мотоцикл під керуванням ОСОБА_6, на якому в якості пасажира рухалась ОСОБА_4, ОСОБА_2, діючи з мотивів помсти, реалізовуючи свій злочинний умисел, вийшов з подвір'я будинку та дочекавшись зупинки мотоцикла під керуванням ОСОБА_6 на перехресті доріг вулиць Нова та Шевченка в с. Червона Мотовилівка Фастівського р-ну Київської області, з відстані ( близько 50 - 60 метрів) виконав 2 постріли з обрізу мисливської рушниці набоями спорядженими шротом в напрямку тулуба ОСОБА_4
Почувши постріли та відчувши поранення, ОСОБА_6, разом з ОСОБА_4, на мотоциклі втекли з місця події. В подальшому, викликали допомогу і були доставлені до лікарні.
Вказаними діями ОСОБА_2 спричинив ОСОБА_4 тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення лівої гомілки, обличчя, живота з ушкодженням тонкого кишечника, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №74/д від 17.09.2010 року, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння, а ОСОБА_6 -заподіяне тілесне ушкодження у вигляді вогнепального поранення лівого стегна, яке відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 81/д від 21.09.2010 року, відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я.
В апеляції прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого і постановити свій вирок, яким призначити засудженому покарання за ч.1 ст.263 КК України -3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.129 КК України -2 роки обмеження волі, за ч.2 ст.125 КК України -2 роки обмеження волі, за ч.1 ст.121 КК України -5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, враховуючи вимоги ст.72 КК України остаточно призначити засудженому покарання 5 років позбавлення волі.
Прокурор зазначає, що судом не надано об'єктивну оцінку показам потерпілої, свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, в судовому засіданні, які змінили покази з метою пом'якшити покарання засудженому за вчинене ним діяння. Суд у вироку не зазначив чому взяв до уваги покази потерпілої та свідків під час судового слідства і відкинув як доказ їх покази дані на досудовому слідстві під час допитів та очних ставок.
В зв'язку з цим прокурор не погоджується з висновками суду про виправдання засудженого за ч.1 ст.129 КК України.
Апелянт вказує, що суд, призначаючи засудженому покарання, залишив поза увагою ту обставину, що він під час досудового та судового слідства умисно надав неправдиві покази з метою завуалювати від учасників процесу справжні свої дії та наміри, в зв'язку з чим призначене ОСОБА_2 покарання на думку прокурора не є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, не відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання в силу м'якості.
В запереченнях на апеляцію прокурора засуджений та його захисник -адвокат ОСОБА_3 просять вирок суду залишити без змін, а апеляцію без задоволення.
Засуджений та його захисник вважають вирок суду законним, оскільки судом враховано дані про особу засудженого, який позитивно характеризуються, щиро розкаявся у скоєному та обставини вчинення ним злочинів.
В запереченнях на апеляцію прокурора потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_4 просять апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
На думку потерпілих вирок суду є законним та обґрунтованим, ніяких претензій до засудженого вони не мають і вважають, що покарання призначене ОСОБА_2 є необхідним і достатнім для його виправлення.
Заслухавши суть вироку, повідомлення ким і в якому обсязі він оскаржується, з'ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію про призначення засудженому більш суворого покарання, засудженого, який в поясненнях, судових дебатах та в останньому слові просив вирок щодо нього залишити без змін, думку захисника засудженого -адвоката ОСОБА_3, який заперечував проти задоволення поданої прокурором апеляції та просив вирок суду щодо ОСОБА_2 залишити без змін, заслухавши думку потерпілої, яка вказувала на законність вироку, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції та заперечення на неї потерпілих, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення поданої апеляції.
У відповідності до ст..334 КПК України (1960 р.) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а мотивувальна частина виправдувального вироку -формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним.
Як зазначено в п.15 ППВС України від 29.06.1990 р., №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», з послідуючими змінами, формулювання недоведеної частини пред'явленого обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.
Судом, при постановленні вироку щодо ОСОБА_2, вимог процесуального закону та рекомендацій Верховного Суду України дотримано не було.
Так, виправдовуючи ОСОБА_2 за ч.1 ст.129 КК України, суд у вироку не зазначив чи обвинувачувався підсудний за цією нормою закону та не навів обставин вчинення цього злочину, які зазначені в обвинувальному висновку чи постанові про зміну прокурором обвинувачення в суді.
Таке порушення процесуального закону свідчить про його істотність, оскільки нез»ясування судом обставин вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, встановленого в ході досудового слідства, дає підстави сумніватися в законності вироку, в частині виправдання ОСОБА_2 за цією нормою закону.
Вказане порушення позбавляє суд апеляційної інстанції перевірити доводи апеляції прокурора щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_2 за ч.1 ст.129 КК України і, у відповідності до 367, 370 КПК України (1960 р.), є підставою для скасування вироку.
Крім цього судом не дотримано вимог ст..277 КПК України (1960 р.) при зміні прокурором обвинувачення в суді.
Так за цією нормою закону при зміні пред'явленого особі обвинувачення копія цієї постанови вручається прокурором підсудному, його захиснику, потерпілому.
Згідно п.23 ППВС України від 02.07.2004 р., №13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» при зміні прокурором обвинувачення за відсутності потерпілого, суд повинен відкласти розгляд справи, надіслати потерпілому копію постанови прокурора та роз'яснити право підтримати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі .
Як видно з матеріалів справи та протоколу судового засідання прокурором копія постанови про зміну обвинувачення в суді ні підсудному, ні його захиснику не вручалися, а потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_4, які 21.09.2012 року в судовому засіданні при зміні обвинувачення прокурором присутні не були, не тільки не були роз'яснені їхні права, але їх не було повідомлено про зміну прокурором обвинувачення взагалі.
ОСОБА_1 належної оцінки правової оцінки суд поставився і до самої постанови про зміну обвинувачення в суді.
Так по факту заподіяння ОСОБА_6 легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров»я прокурором було змінене обвинувачення і дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.2 ст.125 КК України.
Разом з тим, за змістом ст..27 КПК України (1960 р.), справи про злочини, передбачені ст..125 КК України, порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, за виключенням обставин, зазначених у ч.3 вказаної статті кримінально-процесуального закону.
Саме виходячи з цих положень вказаної норми мав діяти прокурор, змінюючи обвинувачення.
У відповідності до п.26 ППВС України від 02.07.2004 р., №13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» одержання від потерпілого письмової або усної заяви про притягнення до кримінальної відповідальності підсудного у справі публічного обвинувачення є обовязковим, коли результати судового слідства свідчитимуть про необхідність змінити кваліфікацію злочину на статтю кримінального закону, якою передбачено відповідальність за якийсь із злочинів, передбачених ч.1 ст.27 КК України.
Наведені вище обставини свідчать про недотримання судом вимог процесуального законодавства про розгляді справи та постановленні вироку, в зв'язку з чим кримінальна справа підлягає поверненню на новий судовий розгляд.
При новому судовому розгляді справи необхідно ретельно перевірити та оцінити докази, що підтверджують чи спростовують вину ОСОБА_2 у вчиненні ним злочинів, які йому інкримінуються органами досудового слідства, і прийняти законне та обґрунтоване рішення з дотриманням вимог норм матеріального права та процесуального законодавства.
Якщо при новому судовому розгляді буде встановлена вина ОСОБА_2 у вчиненні умисних тяжких або особливо тяжких злочинів, то суду, при застосуванні до призначеного ОСОБА_2 покарання ст..75 КК України, необхідно належним чином мотивувати прийняте рішення.
Посилання суду, при звільненні ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, на те, що він не є суспільно-небезпечною особою та що більше 2-х років перебуває під вартою, колегія суддів вважає непереконливими мотивами.
Також, виходячи зі змісту протоколу судового засідання та інших матеріалів справи, не можна вважати, що ОСОБА_2 щиро розкаюється в скоєному, як зазначає суд, оскільки його покази стосовно направленості пострілів (перший вгору, другий по потерпілим) спростовуються показами потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_4, з яких вбачається, що і після першого, і після другого пострілу вони отримали тілесні ушкодження. Крім цього покази ОСОБА_2 про придбання обрізу рушниці -із-за цікавості, у незнайомої особи - дають підстави для сумнівів у щирості позиції ОСОБА_2, виходячи з встановлених досудовим слідством обставин використання цієї зброї обвинуваченим.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року) апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_2 -скасувати, а кримінальну справу повернути до того ж суду на новий судовий розгляд, але в іншому складі суддів.
Головуючий -
Судді -