АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2012 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді Боголюбської Л.Б.,

суддів Жук О.В., Белан Н.О.,

за участю прокурора Ємця А.А.,

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 4 липня 2011 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, громадянин України, українець, з середньоюосвітою, працюючий не офіційно різноробочим, одружений, який має на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_4, який зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий 9 жовтня 2002 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

1 жовтня 2004 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнився 14 липня 2009 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, -

засуджений за ст. 395 КК України до трьох місяців арешту, за ч.2 ст. 185 КК України до шести місяців арешту. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 призначено покарання - 6 місяців арешту.

Згідно вироку суду ОСОБА_1, будучи раніше судимим, знаходячись під адміністративним наглядом, встановленим постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 26 липня 2010 року строком на 2 роки, порушив встановлені щодо нього цією постановою обмеження і правила адміністративного нагляду, а саме: самовільно залишив місце проживання, не повідомивши працівників міліції про його переміну, а за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 під час перевірок 19 липня 2010 року о 22 год. 15 хв., 20 липня 2010 року о 22 год. 55 хв., 21 липня 2010 року о 22 год. 35 хв. був відсутній.

Крім того, ОСОБА_1 20 лютого 2011 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в приміщенні кафе, що за адресою м. Київ, вул. А Малишка, 19, підійшовши до столу, за яким розпивав спиртні напої, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стільця біля столу таємно викрав мобільний телефон марки «Самсунг Дуос» 780, чорного кольору, вартістю 720 грн., із сім картою оператора «Київстар» та сім-картою оператора «Лайф», на рахунках яких грошей не було, що належав на ОСОБА_2, та з місця скоєння злочину зник, але в подальшому був затриманий працівниками міліції.

В своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України - 6 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, згідно якого одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, визначити остаточну міру покарання у виді 3 років позбавлення волі. При цьому апелянт посилається на те, що судом не враховано, що крадіжка відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі до 5 років. Крім того, ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин та належних висновків для себе не зробив. Також, судом першої інстанції не враховано особу засудженого, зокрема те, що останній не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога. Більше того, ОСОБА_1, перебуваючи під адміністративним наглядом, не лише порушив обмеження встановлені судом щодо його поведінки, а й скоїв корисливий злочин в стані алкогольного сп'яніння.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засудженого, який заперечував проти апеляції прокурора і просив залишити вирок суду без змін, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів уважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 369 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, які впливають на вирішення питання про винуватість засудженого, а також на правильність застосування кримінального закону, на визначення міри покарання.

Зі змісту вироку убачається, що докази, наведені судом першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України, за обставин, викладених у формулі обвинувачення, визнаної судом доведеною, суперечать цим обставинам щодо дати та місця встановлення адміністративного нагляду щодо ОСОБА_1 та органу, який це рішення прийняв та визначив коло обмежень, а також щодо мети самовільного залишення ОСОБА_1 місця проживання.

Крім того, формула обвинувачення містить посилання на обставини, які спростовують одна одну.

Так, як зазначено у формулі обвинувачення, визнаної судом доведеною, рішення про встановлення щодо ОСОБА_1 адміністративного нагляду та обмежень було прийнято Дніпровським районним судом м. Києва 26 липня 2010 року, тоді як ОСОБА_1 порушив встановлені щодо нього обмеження, а саме: обов'язок знаходитися невідлучно у АДРЕСА_1 з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. щоденно, 19 липня 2010 року, 20 липня 2010 року, 21 липня 2010 року, тобто до того, як щодо нього був встановлений адміністративний нагляд та визначені обмеження.

Зазначені вище порушення згідно до вимог ст. 367 КПК України є підставами для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суддів, в ході якого суду першої інстанції належить повно, всебічно і об'єктивно дослідити обставини вчинених ОСОБА_1 злочинів з точним дотриманням вимог кримінально - процесуального закону, в тому числі і вимог ст. 277 КПК України, співставити та проаналізувати докази по справі, дати їм належну оцінку, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

В разі доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, враховуючи дані про його особу, його ставлення до вчиненого та поведінку після виявлення вчинення ним злочинів, покарання призначене за даним вироком слід визнати таким, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів, даним про його особу внаслідок м'якості.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 липня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, кримінальну справу відносно нього повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_1 згідно ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва від 19 березня 2012 року у виді тримання під вартою - залишити без зміни.

С У Д Д І:

__________________ _________________ ________________

Боголюбська Л.Б. БеланН.О. Жук О.В.

Справа № 11/2690/309/2012 Категорія КК: ст. 395, ч.2 ст. 185

Головуючий у першій інстанції Метелешко О.В.

Доповідач Боголюбська Л.Б.