АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

11/774/98/13 головуючий у 1 й інстанції -Пойда С.М.

категорія ст. 368 ч. 1 КК України доповідач -Кислий М.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2013 року колегія суддів палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ у складі:

головуючого судді Кислого М.М.

суддів Кузьменко В.М., Литвиненка О.О.,

за участю прокурора Кальника О.М.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянула в відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянство України, такий, що не має судимості,

засуджений за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави в сумі 12750 грн. з позбавленням його права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки.

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи згідно розпорядження голови Жовтневої районної в м. Дніпропетровську ради від 29.10.2010 року № 82-ОС переведений на посаду головного спеціаліста юридичного відділу виконавчого комітету Жовтневої районної в м. Дніпропетровську ради, згідно своєї посадової інструкції був зобов'язаний організувати роботу адміністративної комісії при виконкомі, готувати матеріали на засідання комісії, контролювати повідомлення осіб, які вчинили адміністративне правопорушення, про час та місце проведення засідання комісії, підготовлювати необхідну інформацію, матеріали, довідки про результати засідання комісії, вести роботу з діловодства та статистики діяльності адміністративної комісії при виконкомі, вести протоколи засідання комісії, здійснювати аналіз та контроль за виконанням постанов комісії про накладення штрафних санкцій, підготовлювати необхідні матеріали та відправляти їх по місцю роботи або проживання і в суд, проводити підсумки роботи комісії, вести облік розглянутих адміністративних справ, забезпечувати зберігання справ, а також брати участь в організації обліку та зберіганні актів законодавства, роботи з документами.

Крім того, відповідно до розпорядження голови Жовтневої районної в м. Дніпропетровську ради № 273-К від 25 листопада 2010 року та рішенням виконавчого комітету Жовтневої районної в м. Дніпропетровську ради № 337 від 20 серпня 2010 року, на засудженого ОСОБА_3 також були покладені обов'язки завідуючого юридичним відділом і секретаря адміністративної комісії виконавчого комітету Жовтневої районної в м. Дніпропетровську ради, згідно якого ОСОБА_3 здійснював керівництво діяльністю юридичного відділу, розподіл обов'язків між працівниками, керівництво їх роботою та контроль за нею, здійснював контроль за роботою юридичних служб структурних підрозділів ради, організовував облік та зберігання актів законодавства, роботу з документами відповідно до діючого законодавства.

Таким чином, ОСОБА_3, будучи працівником органу місцевого самоврядування - Жовтневої районної в м. Дніпропетровську ради та службовою особою, виконуючою організаційно-розпорядчі функції вчинив злочин в сфері службової діяльності за наступних обставин.

17 лютого 2011 року, обіймаючи посаду головного спеціаліста юридичного відділу Жовтневої районної в м. Дніпропетровську ради та виконуючи обов'язки завідуючого цього відділу, а також будучи відповідальним секретарем адміністративної комісії даного органу місцевого самоврядування, в своєму службовому кабінеті № 222 розташованому в адміністративній будівлі Жовтневої районної в м. Дніпропетровську ради на пл. Шевченка № 7 в м. Дніпропетровську, маючи умисел на отримання хабара, реалізуючи свій злочинний умисел, в розмові з приватним підприємцем ОСОБА_4 висунув вимогу про передачу йому хабара у розмірі 1000 грн. за вирішення питання про не притягнення її до адміністративної відповідальності згідно із складеним відносно неї комунальним підприємством «Еколог»адміністративним протоколом за ст. 152 КУпАП від 08.02.2011 року, шляхом не направлення останнього по місцю територіального розгляду в адміністративну комісію Індустріальної районної в м. Дніпропетровську ради. ОСОБА_4 усвідомлюючи, що у випадку відмови передати ОСОБА_3 вказану суму грошових коштів в розмірі 1000 грн., адміністративний протокол складений відносно неї комунальним підприємством «Еколог»за ст. 152 КУпАП від 08.02.2011 року буде спрямований до адміністративної комісії Індустріальної районної в м. Дніпропетровську ради, у зв'язку з чим вона, повторно, буде притягнута до адміністративної відповідальності за одне і те ж правопорушення з наступною оплатою штрафу, погодилась на передачу ОСОБА_3 обумовленої суми грошових коштів.

Після цього, 18 лютого 2011 року о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_3 в своєму службовому кабінеті, реалізуючи свій злочинний намір на отримання хабара, запропонував ОСОБА_4 покласти надані нею в якості хабара грошові кошти в сумі 1000 грн. під картонну папку на одній із полиць шафи в службовому кабінеті, при цьому повернув частину вказаних грошових коштів в сумі 200 грн. ОСОБА_4, зменшивши тим самим суму обумовленого хабара до 800 грн.

Таким чином, ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_4 за не направлення складеного відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення від 08.02.2011 року, до спливу передбачених ст. 38 КУпАП строків притягнення її до адміністративної відповідальності в адміністративну комісію Індустріальної районної в м. Дніпропетровську ради хабара у виді грошових коштів в сумі 800 грн., які в той же день приблизно о 13 годині 30 хвилин були виявлені та вилучені працівниками міліції у вищевказаному службовому кабінеті засудженого.

В апеляційній скарзі та доповненні засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати у зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового, та судового слідства, невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, порушення судом вимог ст. 334 КПК України і постановити виправдувальний вирок щодо нього (т. 4 а.с. 32-48, 62-75), посилаючись на те, що в основу вироку суд поклав сумнівні і суперечливі показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, протоколи огляду, які не відповідають нормам КПК. В той же час не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, інших свідків, які вказують про відсутність у нього повноважень по затримці протоколу. Стверджує, що докази не перевірені на їх належність та допустимість, у справі незаконно проведені оперативно-розшукові заходи, мали місце провокація хабара і підбурювання до скоєння злочину, ОСОБА_4 незаконно залучена до оперативно-розшукових заходів. За наявності суперечностей, у справі не проведені очні ставки. Не встановлено чи міг він фактично виконати дії в інтересах ОСОБА_4 Не допитані за його клопотанням ряд працівників міліції. Діюча практика Європейського суду вказує, що заявниця, та працівники міліції безпосередньо впливали на нього, намагаючись схилити до скоєння злочину. Вважає, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах.

В доповненнях до апеляційної скарги засуджений наводить численні доводи, які вказують, на його думку, на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, про незаконність вироку, яким його засуджено (т. 4 а.с. 62-75).

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2, які у повному обсязі підтримали апеляційну скаргу з доповненнями та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню, з поверненням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Відповідно до ст. 367 КПК України, підставами для скасування вироку є однобічність, або неповнота досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Однобічним або неповним, згідно зі ст. 368 КПК України, - визнається досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Крім того, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи, суд при розгляді справи належним чином не перевірив докази на їх належність та допустимість, зокрема, ті, які отримані в результаті проведення оперативно-розшукових заходів.

Суд не з'ясував час звернення ОСОБА_4 до правоохоронних органів із заявою про вимагання хабара, не усунув суперечності в її показаннях по обставинам зустрічей з ОСОБА_3, про її участь в оперативно-розшукових заходах.

Не перевірено відповідність протоколу огляду грошових коштів від 18.02.2011 року (т. 1 а.с. 6) нормам Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Оскільки відеозапис протоколу огляду кабінету не був направлений разом зі справою до суду (т. 1 а.с. 177. 248, т. 2 а.с. 1), а поступив значно пізніше, необхідно було вирішити питання про його оригінальність, цілісність, та відповідність виконаній дії.

Беззаперечно не з'ясовано, чи міг ОСОБА_3 виконати дії по не направленню складеного відносно ОСОБА_4 протоколу про адміністративне правопорушення і хто із співробітників виконавчого комітету Жовтневої районної в м. Дніпропетровську ради фактично повинен займатись відправкою таких документів.

Зазначені обставини свідчать про неповноту проведеного у справі судового слідства.

Доводи в апеляції засудженого ОСОБА_3 про те, що рішення суду щодо нього є необґрунтованим, що висновки суду не відповідають фактичним даним, ґрунтуються на матеріалах справи, а тому заслуговують на увагу.

За таких обставин і з урахуванням вказаних недоліків, які залишились поза увагою суду. вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого мають бути всебічно, повно й об'єктивно досліджені обставини справи, зокрема перевірені всі доводи ОСОБА_3 викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї і залежно від установленого, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2012 року щодо засудженого за ч. 1 ст. 368 КК України ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, в той же суд у іншому складі.

Судді: