копія
Провадження № 11/792/7/13
Справа № 2211/428/2012 Головуючий в 1-й інстанції Стасюк Р.М.
Категорія: ч.2 ст.307 КК України. Доповідач Дуфнік Л. М.
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14.01.2013 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області у складі :
головуючого -судді Дуфнік Л.М.,
суддів Болотіна С.М., Матущака М.С.,
з участю секретаря Рудого В.М.,
прокурора Павлишина В.І.,
захисника ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, на вирок Нетішинського міського суду від 28 вересня 2012 року, -
В с т а н о в и л а:
Вироком Нетішинського міського суду від 28 вересня 2012 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Залізнодорожне, Усольського району, Іркутської області, Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, українця, з вищою освітою, розлученого, на утриманні одна неповнолітня дитина, не працюючого, інваліда 3 групи, раніше судимого 12.05.2010 року Острозьким районним судом Рівненської області за ч.1 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, -
засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, крім житла.
На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання призначеного покарання за вироком Острозького районного суду Рівненської області від 12.05.2010 року, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнути з засудженого судові витрати по справі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.
Постановлено конфіскувати належні ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 574 гривні та мобільний телефон Нокіа 3110с.
Арешт, накладений 24.02.2012 року на 1/4 частину квартири АДРЕСА_1, знято.
Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з моменту затримання , тобто з 24.02.2012 року.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Відповідно до вироку суду, в один з днів січня 2012 року ОСОБА_2, перебуваючи під час проходження курсу реабілітації від наркоманії як учасник програми замісної підтримувальної терапії в одному з кабінетів лікаря нарколога відділення №3 Хмельницького обласного наркологічного диспансеру, що по вул. Зарічанській, 4, зімітував вживання наркотичного засобу - метадону, який він приймав за призначенням лікаря, заховав невстановлену кількість наркотичного засобу в порошкоподібному стані собі в ротову порожнину і незаконно виніс його за межі лікувального закладу, помістивши в поліетиленовий пакет, та перевіз в м.Нетішин, де незаконно зберігав з метою подальшого збуту за місцем свого проживання - в квартирі АДРЕСА_1.
22 січня 2012 року о 14 год. 45 хв. ОСОБА_2, перебуваючи за місцем свого проживання - в квартирі АДРЕСА_1, розчинив у рідині невідомого походження невстановлену кількість незаконно придбаного ним наркотичного засобу метадону, який помістив в одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл та під час проведеного співробітниками Нетішинського MB УМВС України в Хмельницькій області відповідно до Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність" оперативно-розшукового заходу - оперативної закупівлі, з корисливих мотивів незаконно збув вказаний наркотичний засіб за 150 гривень громадянці під вигаданими даними «ОСОБА_3». Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 148 від 10.02.2012 року прозора рідина невідомого походження всередині одноразового медичного шприца ємністю 2 мл, яку незаконно збув ОСОБА_2, містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено. Маса метадону в перерахунку на суху речовину складає 0,0098 г.
Крім того, 27 січня 2012 року о 14 год. ОСОБА_2, попередньо домовившись про ціну та місце зустрічі у громадському місці з метою приховання злочинних дій, на автобусній зупинці біля "БМ Банку" по пр.Незалежності, 2а в м.Нетішині, яка є місцем масового перебування громадян, з корисливих мотивів, за 215 грн. повторно незаконно збув особі, яка брала участь в проведеному співробітниками Нетішинського MB УМВС України в Хмельницькій області відповідно до Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність" оперативно-розшуковому заході - контрольній оперативній закупівлі і виступала під вигаданим прізвищем, ім'ям, по-батькові „ОСОБА_3", поліетиленовий пакет з 0,2662 г порошкоподібної речовини світло-зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 171 від 17.02.2012 року містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено. Маса метадону в перерахунку на суху речовину складає 0,0125 г. Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, метадон (Таблиця 2, Список №1) віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.
Того ж дня, одразу після проведеної контрольної оперативної закупівлі під час огляду одягу ОСОБА_2 поруч з будинком АДРЕСА_2 працівниками міліції в присутності понятих було виявлено, оглянуто та вилучено грошові купюри на загальну суму 215 гривень, які перед цим були оброблені спеціальним порошком та призначалися для оперативної закупівлі.
Як вбачається зі змісту апеляцій засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника, апелянти просять скасувати вирок щодо ОСОБА_2, а кримінальну справу закрити за недоведеністю вини останнього у вчиненні злочину, посилаючись на те, що вирок є незаконним, оскільки ґрунтується на припущеннях та суперечливих показаннях свідків.
Заперечуючи факт вчинення злочину, засуджений ОСОБА_2 та його захисник припускають, що фактично оперативні закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2 не проводилися, матеріали оперативних закупівель сфальсифіковані, а вилучені при затриманні гроші в сумі 215 грн., які мали використовуватися при оперативній закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2, були підкинуті останньому при затриманні його працівниками міліції.
У поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить вирок місцевого суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України остаточно призначити останньому покарання у виді 7 років розбавлення волі з конфіскацією майна, зазначаючи при цьому, що місцевим судом всупереч вимогам ч.3 ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_2 остаточного покарання за сукупністю вироків не приєднано додаткове покарання у виді конфіскації всього особистого майна, крім житла.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали подані апеляції та просили вирок суду скасувати за недоведеністю вини у вчиненні злочину, а кримінальну справу закрити, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляцій та просив задовольнити його апеляцію і постановити новий вирок, допитавши ОСОБА_2, дослідивши дані про його особу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково, а апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника в його інтересах -залишити без задоволення.
Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні , виготовленні з метою збуту і незаконному збуті 22 січня 2012 року в квартирі АДРЕСА_1 особі під вигаданим ім'ям „ОСОБА_3" наркотичного засобу , обіг якого обмежений, -метадону в кількості 0,0098 г за 150 грн., а також у повторному збуті цій же особі 27 січня 2012 року метадону в кількості 0,0125 г за 215 грн. на автобусній зупинці біля "БМ Банку" по пр.Незалежності, 2а в м.Нетішині , яка є місцем масового перебування громадян, підтверджуються зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, допитана в судовому засіданні в якості свідка з дотриманням вимог ст.52-3 КПК України ( в ред.1960 року) особа під вигаданим ім"ям „ОСОБА_3", показала, що вона дала добровільну згоду на участь у документуванні злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, щодо ОСОБА_2 і детально розповіла, як проводила у нього закупки наркотичного засобу -метадону саме за обставин, зазначених у вироку 9т.1, а.с.190-191).
Як вбачається з протоколу судового засідання , показання закупника „ОСОБА_3" щодо обставин, які мають значення для справи, повністю узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні інших свідків , які були понятими при проведенні закупки 22 січня 2012 року -ОСОБА_4 та ОСОБА_5, та 27 січня 2012 року ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , а також понятих, що були присутніми при затриманні ОСОБА_2 27 січня 2012 року -ОСОБА_8 і ОСОБА_9, показаннями допитаних в якості свідків співробітників міліції, які брали участь у проведенні оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_2 ОСОБА_10, ОСОБА_11, а також матеріалами оперативних закупівель, які проводилися з дотриманням вимог чинного законодавства.
Так, згідно з показаннями свідків ОСОБА_4(т.1, а.с.237) і ОСОБА_5 (т.1 а.с.173) 22 січня 2012 року закупник, якій були вручені гроші в сумі 150 грн. для закупки наркотичного засобу , зайшла в останній під"їзд будинку АДРЕСА_2, звідки принесла шприц ємністю 2 мл, пояснивши, що придбала наркотичний засіб саме у ОСОБА_2
Порушень, які б давали підстави вважати, що матеріали оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_2 від 22 січня 2012 року сфальсифіковані, судом не встановлено, не вказують на такі і засуджений та його захисник в апеляції.
З цих же мотивів безпідставними колегія суддів вважає і доводи апеляцій засудженого та його захисника про те, що не проводилася оперативна закупівля наркотичного засобу у ОСОБА_2 27 січня 2012 року, а помічені гроші в сумі 215 грн. підкинули працівники міліції. Крім того, як вбачається з протоколу огляду і вилучення від 27 січня 2012 року ОСОБА_2 оглядався працівниками міліції в присутності понятих ОСОБА_9 і ОСОБА_8 (т.1 а.с.40). В їх же присутності вилучалися у засудженого гроші , в тому числі і в сумі 215 грн., купюрами, які видавалися закупнику „ОСОБА_3" для проведення закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2 27 січня 2012 року, а тому посилання в апеляціях на незаконні дії з боку працівників міліції є надуманими.
Дослідивши всі зібрані у справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги доводи ОСОБА_2 про те, що він не вчиняв злочину, розцінивши їх як такі, що спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності за скоєне.
Відповідно до роз'яснення , даного в п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року „Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", за змістом частини другої статті 33 КК злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. З урахуванням положень частини першої статті 33 КК це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак - за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення його (їх) повторно.
З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_2 за епізодом обвинувачення від 22 січня 2012 року повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання , перевезення наркотичних засобів з метою збуту і збут наркотичних засобів, а за епізодом обвинувачення у таких же діях від 27 січня 2012 року за наявності , крім повторності , ще й такої кваліфікуючої ознаки як збут наркотичних засобів у місцях масового перебування громадян, - за ч.2 ст.307 КК України, в зв"язку чим вирок в порядку ст.365 КПК України ( в ред.1960 року) в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 підлягає зміні.
Обґрунтованими слід визнати доводи апеляції прокурора про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання засудженому ОСОБА_2 за сукупністю вироків, оскільки в порушення вимог ч.3 ст.71 КК України , правильно призначивши за останнім вироком додаткове покарання у виді конфіскації майна, крім житла, суд першої інстанції не приєднав його до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. В зв"язку з цим вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового.
Враховуючи дані про особу ОСОБА_2, зокрема про стан його здоров"я, наявність інвалідності і отримання в зв"язку з цим пенсії, колегія не приймає доводи прокурора, що тільки злочинною діяльністю він намагається заробити собі на прожиття, в зв"язку з чим призначене покарання не відповідає особі засудженого внаслідок м"якості. Інші обставини, на які прокурор посилається в апеляції (тяжкість злочину, вчинення його під час іспитового строку), враховані місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_2
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 378 КПК України (в редакції 1960 року), п.11 «Перехідних положень»Кримінального процесуального кодексу, колегія суддів, -
З а с у д и л а:
Апеляцію прокурора задовольнити частково, апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника в його інтересах - залишити без задоволення.
Вирок Нетішинського міського суду від 28 вересня 2012 року щодо ОСОБА_2 в частині засудження його за ч.2 ст.307 КК України скасувати.
В порядку ст.365 КПК України ( в ред.1960 року) дії ОСОБА_2 за епізодом обвинувачення від 22 січня 2012 року кваліфікувати за ч.1 ст.307 КК України, а за епізодом від 27 січня 2012 року - за ч.2 ст.307 КК України і призначити покарання :
за ч.1 ст.307 КК України -4 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.307 КК України -6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Відповідно до ч.1,3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Острозького районного суду Рівненської області від 12 травня 2010 року і остаточно ОСОБА_2 призначити покарання у виді 6 років двох місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Хмельницької області протягом одного місця з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою -в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області Дуфнік Л.М.