Справа № 1308/1-9/11 Головуючий у 1 інстанції: С.М. Копняк
Провадження № 11/1390/1276/12 Доповідач : Ревер В. В.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 грудня 2012 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого судді Ревера В.В.
суддів Тенюха В.П., Урдюк Т.М.
за участю прокурора Свореня І.М.
захисника ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглядаючи у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Свореня І.М. та захисника ОСОБА_1 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 червня 2012 року, -
встановила:
цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,
виправдано: за ч.2 ст.368 КК України (в редакції 2001 року) та за ч.1 ст.364 КК України (по епізоду зловживання владою та службовим становищем за грудень 2006 року-січень 2007 року по відношенню до ОСОБА_4.).
Визнано винним та засуджено: за ч.1 ст.364 КК України (по епізоду зловживання та службовим становищем за березень 2006 року-травень 2008 року по відношенню до ОСОБА_5 та ОСОБА_6) до 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки.; за ч.1 ст.366 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків троком на 2 роки.
На підставі ст. 49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначених покарань у зв'язку із закінченням строків давності.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний, підписка про невиїзд.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду ОСОБА_2, працюючи сільським головою сільської ради с.Замочок Жовківського району Львівської області, маючи 7 ранг державного службовця, будучи представником влади і службовою особою, яка займає відповідальне становище, всупереч присязі сільського голови, згідно якої сільський голова «буде вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов'язки», Закону України «Про державну службу», яким передбачено, що «державні службовці повинні сумлінно виконувати свої обов'язки та не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби, чи негативно вплинути на репутацію державного службовця», умисно, з корисливих мотивів, вчинив зловживання владою та службовим становищем, чим завдав істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам, інтересам держави, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, умисно, з корисливих мотивів, вчинив службове підроблення, тобто складання і видачу завідомо неправдивих документів.
Приблизно в березні 2008 року, точна дата слідством та судом не встановлена, до підсудного ОСОБА_2, як до сільського голови с.Замочок Жовківського району Львівської області, звернувся ОСОБА_5 по питанню отримання в с.Замочок Жовківського району Львівської області земельної ділянки під будівництво житлового будинку. Під час розмови, яка відбулась між ними, підсудний ОСОБА_2 повідомив останнього, що отримати земельну ділянку в с.Замочок Жовківського району Львівської області складно через відсутність розробленого кварталу забудови та запропонував йому приїхати до нього через тиждень-півтора.
Приблизно через один-два тижні, точна дата слідством та судом не встановлена, між ОСОБА_5, разом із яким була і його знайома ОСОБА_6, оскільки останній попередньо повідомив їй про те, що хоче отримати земельну ділянку під будівництво в с.Замочок Жовківського району Львівської області, а вона, в свою чергу, виявила бажання також отримати мельну ділянку, та підсудним ОСОБА_2 відбулася чергова зустріч.
В ході цієї зустрічі під час розмови, яка відбулась в с.Любеля Жовківського району Львівської області, підсудний ОСОБА_2, маючи можливість впливати на процес переоформлення наданих раніше йому та ОСОБА_7 земельних ділянок під індивідуальне житлове будівництво, оскільки відповідно до ч.3 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування»(надалі Закон) «організовує в межах, визначених цим законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету», «підписує рішення ради та її виконавчого комітету», «забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об'єднань», знаючи, що громадяни ОСОБА_5 та ОСОБА_6 бажають отримати земельні ділянки, в с.Замочок Жовківського району Львівської області під індивідуальне житлове будівництво, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби як сільський голова, а не як приватна особа, з корисливих мотивів, з метою продати без належно оформлених документів свою та ОСОБА_7 земельні ділянки, повідомив ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про те, що за оформлення земельних ділянок під будівництво в с.Замочок Жовківського району Львівської області, які раніше були надані ОСОБА_2 та ОСОБА_7, на їх ім'я, ОСОБА_6 має передати йому ОСОБА_2, а ОСОБА_5 - ОСОБА_7 кошти в сумі по 2000 доларів США кожен.
В подальшому, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, під час зустрічі, яка відбулась 30.04.2008 року між ОСОБА_5, ОСОБА_6 та підсудним ОСОБА_2 в с.Замочок Жовківського району Львівської області, ОСОБА_2, діючи як сільський голова, а не як приватна особа, показав останнім земельні ділянки, які знаходяться на території села, ОСОБА_5 - яка раніше була виділена ОСОБА_7, а ОСОБА_6, яка раніше була виділена йому, та які можуть бути їм продані без попереднього переоформлення документів.
06.05.2008 року, в період часу з 15 год. 00 хв. до 16 год. 20 хв., у приміщенні кафе-бару «Перлина», що в м.Жовква Львівської області по вул.С.Петлюри, 5б, підсудний ОСОБА_2, діючи як сільський голова, а не як приватна особа, умисно, з корисливих мотивів, та в інтересах ОСОБА_6 і ОСОБА_5, попросив ОСОБА_6 написати заяву на його ім'я про виділення їй земельної ділянки під будівництво в с.Замочок Жовківського району Львівської області. Після цього, на прохання ОСОБА_6 та ОСОБА_5, надав ОСОБА_6 бланки рішень сесії Замочківської сільської ради «Про надання земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будівництва»від 17 жовтня 2007 року та попросив ОСОБА_6 внести до вказаних рішень неправдиві відомості про, нібито, надання сесією ради ОСОБА_6 та ОСОБА_5 земельних ділянок в с.Замочок Жовківського району Львівської області. Після того як ОСОБА_6 внесла відомості щодо себе та ОСОБА_5 до зазначених рішень, підсудний ОСОБА_2, з метою отримання від ОСОБА_5 та ОСОБА_6 коштів за продаж раніше наданих йому та ОСОБА_7 земельних ділянок, право власності на які ними ще не було належно оформлене, достовірно знаючи, що питання про надання земельної ділянки вказаним особам на засіданні сесії Замочківської сільської ради від 17 жовтня 2007 року не обговорювалося, рішення з цього приводу не приймалося та одноособове вирішення ним вказаного питання є неправомочним, підписав вказані вище завідомо неправдиві рішення Замочківської сільської ради «Про надання земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будівництва»від 17 жовтня 2007 року, поставив на них відтиск гербової печатки сільської ради, надавши тим самим їм статус офіційних документів, та видав їх ОСОБА_6 і ОСОБА_5
Отримавши вказані рішення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в приміщенні кафе «Перлина», що м.Жовква Львівської області по вул.С.Петлюри, 5б, у відповідності до попередньої домовленості з підсудним ОСОБА_2, передали, а підсудний ОСОБА_2 та ОСОБА_7 отримали від них в якості оплати за земельні ділянки, які в подальшому підсудний ОСОБА_2 мав переоформити, грошові кошти в сумі по 2000 доларів США з кожного.
Таким чином підсудний ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи як сільський голова, а не як приватна особа, продаючи передані йому та ОСОБА_7 земельні ділянки, які були їм надані рішенням сесії, однак право власності на які ще не було належним чином оформлено на їх ім'я, завдав істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_6 та ОСОБА_5, а також державним інтересам, що проявились у формуванні негативної думки громадськості про корупційність працівників органів місцевого самоврядування, чим дискредитував діяльність Замочківської сільської ради.
Окрім цього підсудний ОСОБА_2 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що працюючи сільським головою сільської ради с.Замочок Жовківського району Львівської області, маючи 7 ранг державного службовця, будучи представником влади і службовою особою, яка займає відповідальне становище, всупереч присязі сільського голови, згідно якої сільський голова «буде вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов'язки», Закону України «Про державну службу», яким передбачено, що «державні службовці повинні сумлінно виконувати свої обов'язки та не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби, чи негативно вплинути на репутацію державного службовця»умисно, з корисливих мотивів, одержав хабар від громадянина ОСОБА_9 за виконання в його інтересах та інтересах громадянки ОСОБА_4 дій, з використанням влади та свого службового становища, поєднаного з вимаганням хабара.
Підсудному ставиться до вини те, що 20 грудня 2006 року до нього, як до сільського голови с.Замочок Жовківського району Львівської області звернулись ОСОБА_4 та ОСОБА_9 по питанню отримання в с.Замочок Жовківського району Львівської області земельної ділянки під будівництво житлового будинку.
З метою отримання земельної ділянки ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_2 написав заяву про виділення земельної ділянки від імені своєї дружини та передав її ОСОБА_2
В свою чергу ОСОБА_2, маючи можливість впливати на процес виділення земельної ділянки під індивідуальне житлове будівництво, оскільки відповідно до ч.3 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування»«організує в межах, визначених цим законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету», «скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесії ради і головує на пленарних засіданнях ради», «підписує рішення ради та її виконавчого комітету», «забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об'єднань», знаючи, що згідно ст.40 Земельного Кодексу України «громадянам України за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть передаватися безоплатно у власність земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку», дізнавшись про бажання ОСОБА_9 та ОСОБА_4 отримати земельну ділянку в с.Замочок Жовківського району Львівської області під індивідуальне житлове будівництво, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби з корисливих мотивів, з метою отримати хабар, висунув ОСОБА_9 вимогу про необхідність передачі йому в якості хабара грошових коштів в сумі 500 доларів США за прийняття позитивного рішення про виділення його дружині ОСОБА_4 земельної ділянки в с.Замочок Жовківського району Львівської області, у відповідь на що ОСОБА_9 відповів йому відмовою, мотивувавши її тим, що вказана ОСОБА_2 сума є значною.
Отримавши таку відповідь ОСОБА_9, ОСОБА_2, під час чергової зустрічі, яка відбулась цього ж місяця, точна дата та час слідством не встановлені, запропонував ОСОБА_9 передати йому в якості хабара за вирішення питання про виділення його дружині ОСОБА_4 земельної ділянки для індивідуального будівництва 2000 гривень, однак повторно отримав категоричну відмову від ОСОБА_9
В подальшому ОСОБА_2, отримавши від ОСОБА_9 відмову в передачі йому хабара в сумі 2000 гривень, під час наступної зустрічі, точна дата якої слідством не встановлена, знизив суму хабара до 100 доларів США та запропонував останньому передати йому вказану суму.
Будучи поставленими в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_2 вказаної суми хабара могла потягнути порушення його законних прав і інтересів, ОСОБА_9 погодився на таку пропозицію ОСОБА_2 та в грудні 2006 року - січні 2007 року, точна дата та час слідством не встановлені, в приміщенні сільської ради с.Замочок Жовківського району Львівської області передав останньому грошові кошти в сумі 400 гривень, а в подальшому, під час наступної зустрічі ОСОБА_2, яка відбулась між ним та ОСОБА_2 в січні місяці 2007 року на території с.Замочок Жовківського району Львівської області, передав останньому частину хабара, яка залишилась, в сумі 100 гривень, за виділення земельної ділянки під індивідуальне житлове будівництво його дружині ОСОБА_4
Після передачі хабара в розмірі 500 гривень ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_2 рішення сільської ради с.Замочок Жовківського району Львівської області №13 від 13 січня 2007 року «Про надання земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будівництва», згідно якого ОСОБА_4 виділено земельну ділянку для будівництва індивідуального житлового будинку в АДРЕСА_2
Своїми умисними протиправними діями, які виразились в одержанні службовою особою яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того хто дає хабара та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаного з вимаганням хабара, ОСОБА_2, на думку органу досудового слідства та прокурора, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України.
Окрім того, органом досудового слідства підсудний ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що працюючи сільським головою сільської ради с.Замочок Жовківського району Львівської області, маючи 7 ранг державного службовця, будучи представником влади і службовою особою яка займає відповідальне становище, всупереч присязі сільського голови, згідно якої сільський голова «буде вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов'язки», Закону України «Про державну службу», яким передбачено, що «державні службовці повинні сумлінно виконувати свої обов'язки та не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби, чи негативно вплинути на репутацію державного службовця»умисно, з корисливих мотивів, вчинив зловживання владою та службовим становищем, чим завдав істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам, інтересам держави, громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_4
Підсудному ОСОБА_2 ставиться до вини те, що своїми умисними протиправними діями які виразились у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.364 КК України.
Крім того, органом досудового слідства підсудний ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що працюючи сільським головою сільської ради с.Замочок Жовківського району Львів області, маючи 7 ранг державного службовця, будучи представником влади і службовою особою яка займає відповідальне становище, всупереч присязі сільського голови, згідно якої сільський голова «буде вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов'язки», Закону України «Про державну службу», яким передбачено, що «державні службовці повинні сумлінно виконувати свої обов'язки не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби, чи негативно вплинути на репутацію державного службовця», умисно, з корисливих мотивів, повторно, одержав хабар від громадянки ОСОБА_6 та громадянина ОСОБА_5 за виконання в інтересах останніх, з використанням влади та свого службового становища поєднаного з вимаганням хабара.
Зокрема, підсудному ОСОБА_2 інкримінується те, що приблизно в березні 2008 року, точна дата слідством не встановлена, до нього, як до сільського голови с.Замочок Жовківського району Львівської області, звернувся ОСОБА_5 по питанню отримання в с.Замочок Жовківського району Львівської області земельної ділянки під будівництво житлового будинку. Під час розмови, яка відбулась між ними, ОСОБА_2 повідомив останнього, що отримати земельну ділянку в с.Замочок Жовківського району Львівської області складно та запропонував йому приїхати до нього через тиждень-півтора.
Приблизно через один-два тижні, точна дата слідством не встановлена, між ОСОБА_5 разом із яким була його знайома ОСОБА_6, оскільки останній попередньо повідомив їй про те, що хоче отримати земельну ділянку під будівництво в с.Замочок Жовківського району Львівської області, а вона, в свою чергу, виявила бажання також отримати земельну ділянку, та з ОСОБА_2 відбулася чергова зустріч.
В ході цієї зустрічі, під час розмови, яка відбулась в с.Любеля Жовківського району Львівської області ОСОБА_2, маючи можливість впливати на процес виділення земельної ділянки під індивідуальне житлове будівництво, оскільки відповідно до ч.3 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування»(надалі Закон) «організує в межах, визначених цим законом, і відповідної ради та її виконавчого комітету», «скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесії ради і головує на пленарних засіданнях ради», «підписує рішення ради та її виконавчого комітету», «забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об'єднань», знаючи, що згідно ст.40 Земельного Кодексу України «громадянам України за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть передаватися безоплатно у власність земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку», знаючи, що ОСОБА_5 бажає отримати земельну ділянку в с.Замочок Жовківського району Львівської області під індивідуальне житлове будівництво, зловживаючи свої службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби з корисливих мотивів, з метою отримати хабар, повідомив ОСОБА_5, про те, що за прийняття сесією Замочківської сільської ради позитивного рішення про виділення в с.Замочок Жовківського району Львівської області земельної ділянки під будівництво він має передати йому (ОСОБА_2.) хабар в сумі 2000 доларів США.
Окрім цього, під час вказаної розмови ОСОБА_2, знаючи, що ОСОБА_6 бажає отримати земельну ділянку в с.Замочок Жовківського району Львівської області під індивідуальне житлове будівництво, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби з корисливих мотивів, з метою отримати хабар, повідомив останній, що за надання їй земельної ділянки ОСОБА_6 має передати йому в якості хабара певну суму грошей.
В подальшому, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, під час зустрічі, яка відбулась 30 квітня 2008 року між ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_2 в с.Замочок Жовківського району Львівської області, ОСОБА_2 показав ОСОБА_6 земельну ділянку, яка знаходиться на території села та яка може бути їй виділена.
Цього ж дня, перебуваючи в приміщенні кафе-бару, яке знаходиться в с.В'язова Жовківського району Львівської області, ОСОБА_2 висунув ОСОБА_6 вимогу про необхідність передачі йому в якості хабара грошових коштів в сумі 2000 доларів США, за прийняття сесією Замочківської сільської ради позитивного рішення про надання їй земельної ділянки в с.Замочок Жовківського району Львівської області.
05 травня 2008 року, усвідомлюючи незаконність вимог ОСОБА_2, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звернулися до правоохоронного органу - в ГУМВС України у Львівській області із заявами про вимагання в них головою сільської ради с.Замочок Жовківського району Львівської області ОСОБА_2 хабарів у сумі 2000 доларів США з кожного за видачу рішень сесії вказаної ради про виділення земельних ділянок під індивідуальне будівництво в с.Замочок Жовківського району Львівської області та дали згоду прийняти участь у заходах по викриттю злочинної діяльності ОСОБА_2
06 травня 2008 року, в період часу з 15 год. 00 хв. до 16 год. 20 хв., у приміщенні кафе-бару «Перлина», що в м.Жовква Львівської області, по вул. С.Петлюри, 5б, ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті одержання незаконної винагороди від ОСОБА_6 та ОСОБА_5, діючи в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_5, вказав ОСОБА_6 написати заяву на його ім'я про виділення їй земельної ділянки під будівництво в с.Замочок Жовківського району Львівської області, після чого надав їй бланки рішень сесії Замочківської сільської ради «Про виділення земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будівництва»від 17 жовтня 2007 року та дав вказівку ОСОБА_6 внести до вказаних рішень неправдиві відомості про, нібито, надання сесією ради ОСОБА_6 та ОСОБА_5 земельних ділянок в с.Замочок Жовківського району Львівської області. Після того як ОСОБА_6 внесла відомості щодо себе та ОСОБА_5 до зазначених рішень, ОСОБА_2, з метою отримання хабара, достовірно знаючи, що питання про надання земельної ділянки вказаним особам на засіданні сесії Замочківської сільської ради від 17 жовтня 2007 року не обговорювалося, рішення з цього приводу не приймалося та одноособове вирішення ним вказаного питання є неправомочним, підписав вказані вище завідомо правдиві рішення Замочківської сільської ради «Про надання земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будівництва» від 17 жовтня 2007 року, поставив на них відтиск гербової печатки сільської ради, надавши тим самим їм статус офіційних документів, та видав їх ОСОБА_6 і ОСОБА_5
Отримавши вказані рішення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в приміщенні кафе «Перлина», що знаходиться в м.Жовква Львівської області, вул. С.Петлюри, 5б, у відповідності до попередньої домовленості з ОСОБА_2, передали, а ОСОБА_2 отримав від них в якості хабара грошові кошти в сумі по 2000 доларів США з кожного, що загалом склало 4000 доларів США, що в перерахунку за курсом Національного банку України становить 20 тисяч 200 гривень.
Таким чином, органом досудового слідства та прокурором, підсудний ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що зловживаючи своїм службовим становищем, вимагаючи та отримавши хабар в сумі 4000 доларів США, завдав істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_6 та ОСОБА_5, а також державним інтересам, що проявились у формуванні негативної думки громадськості про корупційність працівників органів місцевого самоврядування, чим дискредитував діяльність Замочківської сільської ради.
Своїми умисними протиправними діями, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаного з вимаганням хабара, вчиненого повторно, ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 368 КК України.
На вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Сворень І.М. та захисник ОСОБА_1 подали апеляційні скарги.
В поданій апеляції прокурор просить скасувати вказаний вирок та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому його складі.
Вважає, що оскаржуваний вирок є незаконний у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.
Виправдовуючи ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.2 ст.368 КК України, суд не врахував показання підсудного про те, що на посаді сільського голови він працював 7 років, мав достатній досвід роботи, вчинив неправильно, оскільки підписав і поставив печатку сільської ради на рішеннях сесії про виділення земельних ділянок ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заднім числом, які віддав ОСОБА_6, документи на право власності на свою земельну ділянку не оформив, не зміг пояснити чому не оформив свої права щодо земельної ділянки договором купівлі-продажу.
Крім цього суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_4 про вимагання коштів за виділення земельної ділянки під забудову, а також інших свідків які підтверджували ці обставини.
Загалом, постановляючи оскаржуване рішення суд вийшов за межі судового розгляду справи. В мотивувальній частині вироку викладено формулювання фактично нового обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, від якого підсудний не захищався.
Захисник ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та закрити справу на підставі п.2 ст.6 КПК України.
В мотивах апеляції зазначає, що ОСОБА_2 продаючи свою земельну ділянку, яка йому була надана сесією Замочківської сільської ради, не припускав, що його дії можуть привести до суспільної шкоди. Отримав за таку лише обумовлену суму 2000 доларів США. Іншої незаконної матеріальної вигоди не отримав і такої на меті не мав.
Продаж був вчинений тільки тому, що опинився в скрутному матеріальному становищі після дорожньо-транспортної пригоди та втрати банківської картки. Ці гроші мав намір використати на оформлення документів на право власності на земельну ділянку.
Зловживання владою або службовим становищем є кримінально-караним діянням лише тоді, коли ці дії спричинили істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. В даному випадку дії ОСОБА_2 по продажу своєї земельної ділянки нікому шкоди не завдали, зокрема і Замочківській сільській раді, яка не є потерпілою стороною і такою себе не визнає.
Крім цього, суд не взяв до уваги численні заяви, громадські акції, звернення, позитивні характеристики ОСОБА_2 від імені громади села Замочок щодо сфальшування справи
Кваліфікуючи дії ОСОБА_2 по епізоду березень-2006 - травень 2008 років щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.1 ст.364 КК України, суд припустився помилки, оскільки зловживання владою і службовим становищем, яке було інкриміноване досудовим слідством ОСОБА_2, а даному випадку за конструкцією фабули обвинувачення було способом вчинення більш тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України -одержання від ОСОБА_6 та ОСОБА_5 хабара поєднаного з його вимаганням, вчинене повторно. А оскільки вимагання хабара як такого не було і ОСОБА_2 за ч.2 ст.368 КК України судом виправданий за відсутністю в його діях складу злочину, то в його діях відсутній і склад злочину, передбачений ч.1 ст.364 КК України.
Хибним також є висновок суду про те, що ОСОБА_2, продаючи земельну ділянку, яка була йому надана рішенням сесії, не мав права власності на таку, оскільки, згідно ст.656 ЦК України, предметом договору купівлі-продаж може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем в майбутньому. Предметом договору купівлі-продажу також можуть бути майнові права.
Бездоказовим є твердження досудового слідства та суду про те, що ОСОБА_2, підписавши і поставивши на рішеннях відтиск печатки сільської ради, надав цим рішенням статус офіційних документів. Заповнені ОСОБА_6 бланкові рішення Замочківської сільської ради, на яких ОСОБА_2 поставив свій підпис та печатку, не відповідали необхідним критеріям офіційного документу -рішення були без номеру, без зазначення площі земельної ділянки. Такі рішення не мали юридичного значення і не тягнули за собою правових наслідків.
Судом не дано оцінки заявам ОСОБА_6 та ОСОБА_5 про вимагання хабара, які є аналогічними за змістом. При цьому покликання на обставини злочинних дій ОСОБА_2 в таких не відповідають дійсності та суперечать встановленому в судовому засіданні.
Також невірним є рішення суду в частині повернення коштів ОСОБА_5 та ОСОБА_6, оскільки вони не визнавалися потерпілими, були активними співучасниками фабрикації справи, по інших справах їм раніше повертали кошти, заохочуючи до такої діяльності. Законних володільців цих коштів судом не встановлено, а тому такі повинні перейти у власність держави.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 та виступ захисника ОСОБА_1 на підтримання апеляцій, думку прокурора Свореня І.М. про задоволення апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляцій та вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляції до задоволення не підлягають.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України та недоведеність вини і виправдання за ч.2 ст.368, ч.1 ст.364 КК України (по епізоду за грудень 2006 - січень 2007 років по відношенню до ОСОБА_4.) відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Суд першої інстанції розглядаючи дану справу достатньо повно встановив фактичні обставини справи. Так ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи як сільський голова, а не як приватна особа, продаючи виділені йому та ОСОБА_7 рішенням сільської ради земельні ділянки, право власності на які ще не було належним чином оформлено, повідомив ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про те, що за оформлення земельних ділянок під будівництво ОСОБА_6 має передати йому, а ОСОБА_5 - ОСОБА_7 кошти в сумі по 2000 доларів США кожен, чим завдав істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_6 та ОСОБА_5, а також державним інтересам, що проявились у формуванні негативної думки громадськості про корупційність працівників органів місцевого самоврядування, чим дискредитував діяльність Замочківської сільської ради та вчинив службове підроблення, а саме достовірно знаючи, що питання про надання земельної ділянки вказаним особам на засіданні сесії Замочківської сільської ради від 17 жовтня 2007 року не обговорювалося, рішення з цього приводу не приймалося та одноособове вирішення ним вказаного питання є неправомочним, підписав рішення Замочківської сільської ради «Про надання земельної ділянки для індивідуального житлового будівництва»від 17 жовтня 2007 року, поставив на них відтиск гербової печатки сільської ради, надавши тим самим їм статус офіційних документів, тобто склав і видав завідомо неправдивий документ.
Доводи апеляції прокурора про те, що в мотивувальній частині вироку викладено формулювання фактично нового обвинувачення, визнаного судом доведеним, від якого підсудний не захищався є надуманими.
ОСОБА_2 обвинувачувався органами досудового слідства у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України. На підставі аналізу всіх зібраних у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст.67 КПК України, суд першої інстанції лише конкретизував раніше пред'явлене обвинувачення. Тобто виклав у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, в межах інкримінованих злочинів, а не нове обвинувачення про що зазначається в апеляції прокурора.
Не обґрунтованими є і доводи апеляції захисника про те, що дії ОСОБА_2 не були пов'язані з зловживанням владою та службовим становищем, оскільки розпоряджався своїм майном і при цьому підписане та завірене печаткою рішення ради не було офіційним документом.
Судом першої інстанції безспірно встановлено, що право власності на виділені ОСОБА_2 та ОСОБА_7 земельні ділянки не було ними оформлено. Приймаючи рішення про їх відчуження через оформлення рішення сесії ради з цього питання, ОСОБА_2 діяв не як приватна особа, а як сільський голова, тобто службова особа, зловживаючи при цьому владою та службовим становищем. Підписане ОСОБА_2, як сільським головою, та завірене печаткою рішення сесії Замочківської сільської ради «Про надання земельної ділянки для індивідуального житлового будівництва»від 17 жовтня 2007 року є офіційним документом та тягне за собою настання певних правових наслідків.
Надуманими є також доводи апеляції захисника про те, що ці дії не спричинили істотної шкоди, а тому відсутні ознаки кримінально карного діяння -зловживання владою або службовим становищем. Як вірно встановлено судом, в даному випадку завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_6 та ОСОБА_5, а також державним інтересам, що проявились у формуванні негативної думки громадськості про корупційність працівників органів місцевого самоврядування та дискредитації діяльності Замочківської сільської ради.
Також рішення суду першої інстанції про необхідності повернення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 коштів, які ними передавалися в якості хабара ОСОБА_2 та ОСОБА_7, колегія суддів вважає таким, що відповідає вимогам чинного законодавства є законним та обґрунтованим. Натомість доводи апеляції захисника про необхідність їх передачі у власність держави не ґрунтуються на вимогах закону та не приймаються до уваги.
Безпідставною на думку колегії суддів є і апеляція прокурора про незаконність вироку в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.2 ст.368, ч.1 ст.364 КК України, за епізодами вимагання та одержання хабара від ОСОБА_9, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, зловживання владою та службовим становищем при цьому.
Відповідальність за одержання хабара, настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Як вірно зазначено у вироку суду, ОСОБА_2, як сільський голова, відповідно до положень Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», був головною посадовою особою територіальної громади, керівником органу місцевого самоврядування, на якого покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно ж до повноважень, встановлених наведеним вище законом, сільський голова не вирішує питання виділення громадянам земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку. Згідно ст.26 Закону, це питання може вирішуватися виключно на сесії міської ради.
Тобто ОСОБА_2, в силу своїх службових обов'язків та з використанням наданої йому влади, не міг вирішити питання виділення земельної ділянки ОСОБА_9, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за їх заявами. Поряд з цим, як встановлено в суді, не знайшло своє підтвердження те, що ОСОБА_2, як сільський голова, не уповноважений на прийняття рішення про виділення земельної ділянки, вживав заходів завдяки своєму службовому становищу до інших службових осіб, депутатів сільської ради про вирішення цього питання.
Допитані по справі свідки не вказували, що ОСОБА_2, завдяки своєму службовому становищу, звертався до них з проханням чи вказівкою про необхідність вирішення питання виділення земельної ділянки ОСОБА_9, ОСОБА_6 та ОСОБА_5
Що ж до вимагання ОСОБА_2 хабара у ОСОБА_9, то крім показань останнього, жодних інших доказів не здобуто. При цьому у сукупності з іншими зібраними у справі доказами, суд першої інстанції дав таким показанням належну оцінку і правильно визнав їх суперечливими та не взяв до уваги, врахувавши і те, що з заявою про вимагання хабара він звернувся по спливу одного року з часу події.
Також суд дав належну оцінку і показанням свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5 щодо вимагання у них ОСОБА_2 хабара за виділення земельної ділянки під індивідуальне будівництво. З врахуванням інших досліджених в судовому засіданні доказів та встановлених фактичних обставин, а саме, що домовленості між ними були про продаж виділених раніше ОСОБА_2 та ОСОБА_7 земельних ділянок, суд прийшов до вірного висновку, що доказів на ствердження винуватості ОСОБА_2 у вимаганні та одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище від ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не здобуто.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на здогадках та припущеннях, а тому суд правомірно вказав у вироку, що всі сумніви слід трактуватися в користь обвинуваченого.
З врахуванням цього, доводи апеляції прокурора про те, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 є надуманими.
Прямих доказів на ствердження вини ОСОБА_2 у вчиненні вимагання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням свого службового становища, не здобуто. Фактично жоден з перевірених судом першої інстанції доказ не підтверджує зазначене обвинувачення.
На підставі аналізу всіх зібраних доказів, яким дана належна оцінка, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України та недоведеність його вини та відсутність в діях складу злочинів, передбачених ч.2 ст.368, ч.1 ст.364 КК України (за окремим епізодом).
Постановлений по справі вирок є законний та обґрунтований.
При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку щодо ОСОБА_2, про що порушується питання в апеляції прокурора.
Виходячи з цього апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Свореня І.М. та захисника ОСОБА_1 не підлягають до задоволення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 червня 2012 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Свореня І.М. та захисника ОСОБА_1 -без задоволення.
Судді:
Ревер В.В. Тенюх В.П. Урдюк Т.М