Справа № 1301/1-77/12 Головуючий у 1 інстанції: А.Т. Слиш
Провадження № 11/1390/1287/12
Категорія:ст.ст.368 ч.2,364 ч.3 КК України Доповідач : Танечник І. І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: Танечника І.І.
Суддів: Урдюк Т.М., Ревера В.В.
при секретарях: Кириченка О.М., Алещенко В.Ю.
з участю прокурора: Добровольського П.О.
адвоката: ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, та засудженого ОСОБА_2
на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 03 вересня 2012 року.
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, пенсіонер, уродженець с.Болехівці Дрогобицького району Львівської області, українець, громадянин України, одружений, несудимий, проживаючий у АДРЕСА_1,
засуджений за ст.190 ч.1 КК України на два роки обмеження, за ст.364 ч.3 КК України на п»ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади у правоохоронних органах на строк 2 роки та з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_2, остаточне покарання -5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади у правоохоронних органах на строк 2 роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_2 спеціального звання підполковника міліції.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишено попередній -підписку про невиїзд з постійного місця проживання .
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами по справі.
Колегія суддів, -.
в с т а н о в и л а:
За вироком місцевого суду ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що, перебуваючи на посаді начальника сектору карного розшуку Дрогобицького районного відділу ГУМВСУ у Львівській області, відповідно до наказів т.в.о.начальника ГУ МВСУ у Львівській області №264о/с від 06.10.2009р. та начальника ГУМВСУ у Львівській області від 26.11.2010р. за №361 о/с та звільнений з органів внутрішніх справ у відставку за віком з посади начальника сектору карного розшуку Дрогобицького РВ ГУМВСУ у Львівській області з 30.11.2010р., маючи спеціальне звання підполковника міліції, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, уповноваженою, згідно Закону України «Про міліцію»виявляти, запобігати і розкривати злочини, зловживаючи своїм службовим становищем з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, шляхом обману, знаючи про відсутність в діяннях потерпілого ОСОБА_4 складу злочину, створивши видимість можливості виконання ним клопотання потерпілого щодо непритягнення останнього до кримінальної відповідальності, одержав від потерпілого ОСОБА_4 близько 12 год. 30 листопада 2010 року 7000 гривень на території речового ринку, розміщеного по вул.П.Орлика в м.Дрогобичі Львівської області. При цьому ОСОБА_2 наміру передати ці кошти нікому не мав, а переслідував мету їх привласнення.
В апеляції прокурор у справі просить вирок місцевого суду скасувати у зв»язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ст.190 ч.1 КК України -3 роки обмеження волі, за ст.364 ч.2 КК України -6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2 покарання -6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна. Згідно ст. 54 КК України ОСОБА_2 позбавити спеціального звання -підполковник міліції.
В обґрунтування апеляції покликається на те, що при призначенні покарання судом не в повній мірі враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких та спричинив тяжкі наслідки, у тому числі у вигляді підриву авторитету та престижу правоохоронних органів, створення у громадськості негативної думки щодо посадових осіб цих органів, їх корумпованості та некомпетентності, чим дискредитував діяльність Дрогобицького РВ ГУМВСУ у Львівській області та правоохоронних органів взагалі. Також суд належним чином не оцінив ставлення ОСОБА_2 до скоєних ним злочинів, вчинення яких він категорично заперечив, намагався ввести слідство та суд в оману. На думку прокурора, ОСОБА_2 взагалі не усвідомив наслідків своїх злочинних дій, намагався уникнути відповідальності за скоєне, затягував розгляд справи. Покликання суду на те, що ОСОБА_2 вчинив злочин в останній день перебування ним на службі, а тому це унеможливлювало його негативний вплив на його подальшу службову діяльність, навпаки слід оцінювати як таку, що істотно обтяжує ступінь тяжкості вчиненого злочину з огляду на те, як це негативно характеризує особу засудженого його ставлення до несення служби, та вказує на те, що він в будь-якому випадку передбачав уникнення від відповідальності за скоєний злочин, у зв»язку з виходом на пенсію.
В апеляції засуджений ОСОБА_2 покликається на те, що висновки суду в частині доведеності його вини за ст.ст.190 ч.1, 364 ч.3 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать вимогам ст.323 КК України, оскільки об»єктивно не підтверджені належними доказами по справі. Вирок суду ґрунтується на суперечливих та непослідовних показах ОСОБА_4, та протиріччя в яких іншими свідками по справі не були усунуті під час судового слідства. Суд не допитав свідка ОСОБА_5, покази які він давав на досудовому слідстві не перевірив і тому посилання на покази даного свідка у вироку, як на доказ його зустрічі з потерпілим є безпідставним. Показання потерпілого щодо автомашини ВАЗ 2109 не були конкретними та однозначними, оскільки він не міг пояснити суду ні модель транспортного засобу, ні номерні знаки, ні його колір. Також потерпілий не міг пояснити суду характерні ознаки автомобіля таксі на якому він їхав в с.Михайлевичі Дрогобицького району. Свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 також не могли визначити розмір, колір, місце розташування металевого ящика, про наявність якого стверджував ОСОБА_9 Причина таких протиріч під час судового слідства усунута не була. Також суд не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_10 про те, що на балансі підприємства ТзОВ «Мінеральні добрива»не було жодного металевого ящика і тому жодної крадіжки з його організації вчинено не було, що стверджується постановою про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_4 Дана обставина свідчить про те, що він не міг вчинити будь-якого злочину у сфері службової діяльності. Не встановлено слідством і місцезнаходження самого металевого ящика, який потерпілий мав намір перевезти за місцем свого проживання.
Також не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні те, що він доставив ОСОБА_4 в приміщення Дрогобицького РВ і він внаслідок його погроз підписав документ про вчинення крадіжки металевого ящика. Про даний факт свідкам було відомо лише зі слів потерпілого, тому будь-яких об»єктивних доказів щодо його спілкування з потерпілим у вироку не наведено.
Також спростовується посилання ОСОБА_4 про те, що він 30.11.2010 р., взявши власні заощадження в сумі 7000 грн., зустрів його в приміщенні Дрогобицького РВ, це спростовується зошитами для записів чергових по Дрогобицькому РВ, дружина ОСОБА_11 категорично заперечила про наявність в сім»ї вищевказаної суми грошей. Протоколи про проведення слідчих дій за заявою ОСОБА_4 проводились в порушення вимог закону не слідчим, а оперативними працівниками УСБУ у Львівській області, також було порушено Закон «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки відеозапис подій здійснювався не експертом, а оперативним працівником.
Також не було усунуто протиріч щодо відсутності нашарувань спецречовини на кишенях куртки та бігунка замка, та не проведено змивів з рук самого ОСОБА_4
Також є необґрунтованим посилання у вироку на неналежність судового рішення від 24.11.2010р., оскільки це рішення є нескасованим і є законним.
Також вказує , що з 20.11.2010р. він вже не виконував функціональних обов»язків начальника сектору карного розшуку, що стверджується письмовими доказами по справі, суд не прийняв до уваги те, що 19-20.11.2010р. він здав службове посвідчення, оскільки був звільнений з органів внутрішніх справ. Тобто на момент затримання -30.11.2010р. він не здійснював повноважень службової особи і тому засудження його за ст.364 ч.3 КК України є безпідставним.
За таких обставин просить вирок міського суду скасувати та провадження закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України за відсутністю в його діях складу інкримінованих йому злочинів.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність посилення покарання засудженому ОСОБА_2 шляхом постановлення нового вироку, міркування адвоката та засудженого про необхідність скасування вироку та закриття справи провадженням на підставі ст. 6 п.2 КПК України, провівши судове слідство, перевіривши матеріали справи, доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції сторін до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.
Матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами вина ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 364 ч.3, 190 ч.1 КК України, при вказаних у вироку обставинах, повністю доведена, хоча він її не визнав та показав в судовому засіданні, що з жовтня 2009 року по 29 листопада 2010 року займав посаду начальника сектору карного розшуку Дрогобицького районного відділу ГУ МВС України у Львівській області. 12 листопада 2010 року звернувся на ім"я начальника ГУ МВС України у Львівській області з проханням звільнення з органів внутрішніх справ у відставку за віком. З цього часу фактично не виконував покладених на нього функціональних обов'язків, підготовляв матеріали для здачі.
23 листопада 2010 року потерпілого ОСОБА_4 не затримував і взагалі не бачив. Йому відомо, що потерпілого було затримано 23 листопада 2010 року біля 21 години 40 хвилин працівниками міліції у с.Далява Дрогобицького району за вчинення адміністративного правопорушення. Даними працівниками міліції потерпілий був доставлений у Дрогобицький РВ.
Наступного дня -24 листопада 2010 року, за вказівкою начальника Дрогобицького РВ міліції, він разом з конвоєм, доставив потерпілого ОСОБА_4 як правопорушника у Дрогобицький міськрайонний суд і цього дня з потерпілим не зустрічався та не розмовляв з ним по телефону.
27 листопада 2010 року не отримував від потерпілого ОСОБА_4 коштів в розмірі 5000 грн.
Ранком 30 листопада 2010 року йому довели наказ начальника ГУ МВС України у Львівській області від 26 листопада 2010 року про його звільнення у відставку. Близько 11 год. 40 хв. пішов на речовий ринок. Дорогою до нього підійшов потерпілий ОСОБА_4, який запропонував випити горілки, але він відмовився. Потерпілий ОСОБА_4 продовжував його супроводжувати. На території ринку був затриманий працівниками УСБУ, якими було виявлено та вилучено з лівої кишені його куртки згорток грошових купюр в сумі 7000 гривень. Яким чином ці кошти потрапили в кишеню його одягу пояснити не зміг. Вважав себе невинним та просив місцевий суд винести відносно нього виправдувальний вирок.
Суд першої інстанції дав належну оцінку цим показанням засудженого ОСОБА_2, не надавши їм віри, оскільки такі спрямовані на уникнення відповідальності за скоєне, вони суперечать іншим об'єктивним доказам по справі, які судом у встановленому порядку були досліджені та підставно прийняті до уваги.
Вина засудженого ОСОБА_2 доводиться наступними доказами по справі, а саме:
Показаннями потерпілого ОСОБА_4 в судовому засіданні про те, що 23 листопада 2010 року в період часу з 9 год. до 14 год. перебував на роботі в ТзОВ „Мінеральні добрива", що знаходиться в с.Далява Дрогобицького району Львівської області. З працівниками цього підприємства домовився про те, що з території підприємства забере металевий ящик -електрощиток, який не використовувався у виробництві. Після закінчення роботи поїхав в м.Дрогобич, де зустрів знайомого ОСОБА_5, якому запропонував разом їхати додому -в с.Михайлевичі. Винайнявши таксі, по дорозі вирішив заїхати на роботу, щоб забрати згаданий металевий ящик. Разом із ОСОБА_5, з дозволу охоронців, винесли ящик з території ТзОВ ТК „Мінеральні добрива" та погрузили в багажник автомобіля таксі.
По дорозі додому шлях автомобілю-таксі, на якому вони їхали, перегородив автомобіль марки ВАЗ-2109, з якого вийшов підсудний ОСОБА_2, представившись начальником СКР Дрогобицького РВ міліції. Він, виявивши в багажнику таксі металевий ящик, звинуватив його у вчиненні крадіжки та силою пересадив у свій автомобіль. Таким чином був доставлений підсудним в приміщення Дрогобицького РВ міліції. Під примусом та погрозами ОСОБА_2, що в разі невиконання вимог підсудного щодо передачі йому 2000 доларів США, щодо нього буде порушена кримінальна справа, обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту, він підписав якісь документи про вчинення ним нібито крадіжки металевого ящика. При цьому розумів, що, підписавши документи, оговорив себе, але в такий спосіб намагався уникнути неприємностей з працівниками міліції. За домовленістю з підсудним написав розписку з"явитися 24 листопада 2010 року о 16 годині в Дрогобицький РВ міліції. При цьому ОСОБА_2 повідомив, що в разі його неявки він буде оголошений в розшук.
24 листопада 2010 року він був доставлений працівниками міліції, серед яких був і підсудний ОСОБА_2, у Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області, де його притягнули до адміністративної відповідальності за вчинення адмінпорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП. Він усвідомлював, що визнанням своєї провини у правопорушенні, якого не вчиняв, ввів в оману суд, але іншого виходу в нього не було, оскільки саме так повинен був чинити за домовленістю з підсудним ОСОБА_2 Цього ж дня на його прохання про відтермінування передачі коштів підсудний наказав йому прийти в приміщення Дрогобицького РВ міліції 27 листопада 2010 року.
25 листопада 2010 року між ним та підсудним відбулась зустріч, на якій ОСОБА_2 висунув вимогу про передачу 27 листопада 2010 року частини коштів в розмірі 5000 гривень, які він передав підсудному в автомобілі ОСОБА_12 в обумовлений день. Під час зустрічей з підсудним, які відбулись 25 та 27 листопада 2010 року, він записував їх розмови на власний диктофон.
29 листопада 2010 року він звернувся з письмовою заявою в УСБУ у Львівській області про вимагання підсудним ОСОБА_2 коштів за непритягнення його до кримінальної відповідальності.
30 листопада 2010 року він, взявши власні заощадження в сумі 7000 гривень, пішов у Дрогобицький РВ міліції, оскільки цього вимагав підсудний ОСОБА_2 При зустрічі з підсудним він сказав йому йти за ним. Вони разом пішли в напрямку автовокзалу та речового ринку. Знаходячись на території речового ринку, підсудний ОСОБА_2 сказав йому покласти грошові кошти в ліву зовнішню кишеню куртки, що він в зробив;
- оголошеними в судовому засіданні показами свідка ОСОБА_5 (т.2 а.с. 245-248) про те, що 23.11.2010 року він зустрівся з ОСОБА_4 в м.Дрогобичі, який запропонував йому допомогти забрати металевий ящик з роботи в с.Далява. Приїхавши на таксі в с.Далява, він разом з ОСОБА_4 винесли металевий ящик з території зернозбирального комплексу та завантажили в багажник автомобіля таксі. По дорозі з с.Далява в с.Михайлевичі автомобіль поламався. Через деякий час біля них зупинився автомобіль ВАЗ 2109 сірого кольору, з якого вийшов ОСОБА_2 і пересадив ОСОБА_4 з автомобіля таксі в салон автомобіля ВАЗ 2109. У подальшому ОСОБА_4 та ОСОБА_2 поїхали на автомобілі ВАЗ 2109, а він та таксист -за ними в Дрогобицький РВ. У приміщенні Дрогобицького РВ працівники міліції склали акт вилучення металевого ящика у таксиста, а в нього відібрали пояснення. Після чого його завели в кабінет до ОСОБА_12, де також був присутній ОСОБА_4 В кабінеті ОСОБА_12 він дістав усе з кишені свого одягу. В подальшому його помістили в камеру, де він знаходився до 03 год.00 хв. 24 листопада 2010 року. Коли його відпускали з Дрогобицького РВ міліції, то ОСОБА_12 сказав йому прийти зранку. 24 листопада 2010 року він прийшов в Дрогобицький РВ, де зустрів ОСОБА_4, який знаходився в кабінеті ОСОБА_12 Так також знаходився і ОСОБА_2;
- протоколом огляду грошових коштів від 30.11.2010 року, згідно якого купюри номіналом по 200 грн. в кількості 35 шт. на загальну суму 7000 грн. оброблені спеціальним хімічним препаратом „Промінь-1" та повернуті ОСОБА_4 При освітленні лампою з ультрафіолетовим опромінюванням, купюри світились жовто-зеленим кольором (т.1 а.с. 23-33);
-протоколом огляду місця події від 30.11.2010 року, згідно якого місцем огляду є ринок по вул. П.Орлика в м.Дрогобичі Львівської області. В розмові з ОСОБА_2 останній повідомив, що знайомий з ОСОБА_4 При огляді куртки ОСОБА_2, з лівої зовнішньої нижньої кишені вилучено гроші в сумі 7000 грн. номіналом по 200 грн. в кількості 35 шт., які при освітленні ультрафіолетовим світлом світились жовто-зеленим кольором (т.1 а.с. 34-36);
-речовим доказом -курткою ОСОБА_2, з лівої зовнішньої кишені якої, що закривається на замок „блискавку", було виявлено 30.11.2010 року кошти в сумі 7000 грн. (т.3 а.с. 239);
-наказом № 361 о/с від 26.11.2010 року про звільнення підполковника міліції ОСОБА_2, начальника сектору карного розшуку Дрогобицького РВ ГУМВС з органів внутрішніх справ з 30 листопада 2010 року (т.1 а.с. 64);
-постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 21 березня 2011 року щодо ОСОБА_4 за ст.ст. 185, 186 КК України по факту вилучення ним металевого ящика з території зернового комплексу в с.Далява Дрогобицького району Львівської області (т.3 а.с.240-241)
Суд першої інстанції дав належну оцінку всім зібраним по справі об'єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину засудженого ОСОБА_2 в тому, що він з 23 листопада по 30 листопада 2010 року, будучи працівником правоохоронного органу, вчинив зловживання своїм службовим становищем, а також -шахрайські дії щодо заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_4 в сумі 7000 гривень за обставин, викладених в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 правильних висновків суду не спростовують, стосуються другорядних обставин та обставин, які органом досудового слідства і судом встановлені та достатні для висновку про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_2, дії якого за ст.ст. 364 ч.3, 190 ч.1 КК України кваліфіковані вірно.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції підставно покладено в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_2 послідовні показання потерпілого ОСОБА_4 як під час досудового слідства та в судовому засіданні, показання свідка ОСОБА_5 під час слідства, якого працівники Дрогобицького РВ ГУМВС України у Львівській області не спромоглися забезпечити в судове засідання місцевого суду, не виконавши шість постанов суду на примусовий привід цього свідка (т.4 а.с. 166, 182, 211, т.5 п.с. 5,9,32) та інші викладені докази по справі, які узгоджуються між собою.
Апеляційним судом не встановлено обставин, які б свідчили про можливість обмови засудженого ОСОБА_2 з боку потерпілого ОСОБА_4, свідка ОСОБА_5 у скоєнні злочинних дій.
Враховуючи наведене колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та закриття провадження по справі відносно засудженого ОСОБА_2
Що торкається міри покарання засудженому ОСОБА_2, то таке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки судом першої інстанції належно враховано ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, дані про його особу, а також те, що ОСОБА_2 вперше притягається до кримінальної відповідальності. Необхідності посилення покарання засудженому ОСОБА_2 колегія суддів не вбачає, тому в задоволенні апеляції прокурора у справі відмовляє.
При наведених обставинах колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволенні апеляцій засудженого ОСОБА_2 та прокурора Добровольського П.О.
Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 03 вересня 2012 року відносно ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляції сторін -без задоволення.
Головуючий:
Судді: