Справа № 1328/1-512/11 Головуючий у 1 інстанції: П.С. Невойт
Провадження № 11/1390/1247/12
Категорія:ст.ст.309 ч.2,307 ч.2 КК України Доповідач : Танечник І. І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: Танечника І.І.
Суддів: Урдюк Т.М., Тенюха В.П.
з участю прокурора Малиш Н.С.
та адвоката ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції,
на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 13 серпня 2012 року.
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, росіянин, гр-н України, раніше судимий,
засуджений за ст.309 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі. За ст.307 ч.2 КК України ОСОБА_2 -виправданий за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишено попередню - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_2 слід обчислювати з моменту його фактичного затримання -11.10.2011р.
Вирішено питання з речовими доказами по справі.
ВСТАНОВИЛА :
за вироком суду ОСОБА_2 у невстановлений досудовим слідством місці та часі, з невстановленого досудовим слідством джерела, повторно, незаконно придбав чотири таблетки субітекс, які незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту та 11 жовтня 2011 року приблизно о 16 .10 год. на вул.Татарбунарській у м.Львові ОСОБА_2 був затриманий працівниками ЛВК №30, які у його правій кишені куртки, у яку він був одягнений, виявили паперовий згорток, в середині якого знаходилась одна таблетки білого кольору овальної форми та два фрагменти таблетки білого кольору.
У своїй апеляції прокурор вказує на те, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв»язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильності застосування кримінального закону і м»якості призначеного покарання, що зашкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний і обґрунтований вирок.
На думку прокурора, в ході досудового слідства зібрано достатньо доказів, які доводять вину ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ст.307 ч.2 КК України. Зокрема, судом не взято до уваги показів ОСОБА_3, з яких вбачається, що він з ОСОБА_2 разом їхали у таксі у напрямку вулиці Татарбунарської у м.Львові, де по дорозі ОСОБА_2 йому розказував, звідки саме потрібно кинути камінь. Після того ОСОБА_2 вийняв з правої кишені куртки камінь, який був перемотаний скотчем. Коли вони вийшли з таксі, то ОСОБА_2 пояснював йому, що саме він має робити. На запитання, чому він не хоче сам перекидати камінь, ОСОБА_2 відповів, що він фізично розвинутіший і може перекинути краще, йому не було відомо, що це тюрма. Взявши даний камінь він вирішив його не кидати, оскільки там можуть бути заборонені речі, тому вирішив відійти від ОСОБА_2, щоб він не бачив та заховати камінь. Коли він підійшов до паркану, то викинув камінь перемотаний скотчем, після чого, зробивши приблизно 10-15 кроків, до нього підійшло четверо чоловіків, котрі представились працівниками міліції та затримали його. Після чого його доставили в приміщення ЛВК №30, де у присутності понятих зробили змиви з рук та склали протокол.
Про те, що 11.10.2011р. мав відбутися перекид наркотичних засобів на територію ЛВК №30 і така інформація була отримана оперативним шляхом. Однак, суд прийшов до неправильного висновку, що з наведеного вбачається, що збут наркотичних засобів, передбачалося перекинути в місця позбавлення волі, а не збуті для ОСОБА_3, відносно якого відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст.ст.309,307 КК України у зв»язку з відсутністю в його діях складу злочину. Проте, вказана обставина доводить факт добровільної відмови від вчинення злочину ОСОБА_3 і завершеність його дій спрямованих умислом ОСОБА_2 на збут наркотичних засобів свідку, який не був проінформований про наміри підсудного.
Таким чином, суд безпосередньо не дослідив з достатньою повнотою в ході судового розгляду справи докази зібрані досудовим слідством, прийшов до неправильних висновків щодо відсутності у діях ОСОБА_2 збуту наркотичних засобів та наявності умислу лише на зберігання наркотичного засобу з метою особистого вживання без мети збуту, внаслідок чого неправильно застосував положення кримінального закону, які не підлягали застосуванню, не застосував ті положення кримінального закону, які підлягали застосуванню, внаслідок чого призначив покарання, яке є невідповідним внаслідок м»якості особі засудженого та суспільній небезпеці вчиненого злочину, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, судимість якого не знята і не погашена, що виключає можливість призначення мінімального покарання.
В зв»язку з цим просить, вирок місцевого суду відносно ОСОБА_2 -скасувати. Постановити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_2 за ст.309 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ст.307 ч.2 КК України із застосуванням ст.59 ч.2 КК України -на 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.70 КК України остаточно обрати, шляхом часткового складання - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
У своїх змінах до апеляції від 22.11.2012 року прокурор у справі зазначає, що вирок стосовно ОСОБА_2 не відповідає вимогам ст.334 КПК України / 1960 р./, оскільки в мотивувальній частині вироку судом не наведено, що засуджений ОСОБА_2 незаконно зберігав саме наркотичний засіб, а також яка загальна маса такого.
Вказував на те, що з досліджених матеріалів справи в діях ОСОБА_2 наявний склад злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки він мав умисел на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі. Просить вирок щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу скерувати на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання доводів апеляції прокурора у справі, міркування засудженого та його захисника із запереченнями доводів апеляції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора у справі не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_2 за ст.309 ч.2 КК України, вчиненого засудженим при обставинах зазначених у вироку суду, кваліфікація його дій за цією статтею КК України в апеляції прокурора не оспорююється. Що торкається доводів прокурора про невідповідність вироку ст.334 КПК України в цій частині, то такі спростовуються мотивувальною частиною вироку, де міститься покликання суду на висновок експерта №3/1855 від 25.10.2011 року про те, що в таблетках білого кольору, які знаходяться в паперовому згортку, що вилучений у ОСОБА_2 виявлено бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Загальна маса бупренорфіну становить 0,0152 грама / а.с.54зв-55/.
Згідно із ч.4 ст.327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Органом досудового слідства ОСОБА_2 було пред»явлено обвинувачення в тому, що він 11.10.2011 року, перебуваючи на вулиці Татарбунарській в м.Львові приблизно о 16 год., маючи умисел на збут наркотичних засобів, незаконно збув, повторно, ОСОБА_3 наркотичний засіб, а саме передав камінь, обмотаний скотчлентою, під якою містився полімерний згорток, в середині якого знаходились дві таблетки білого кольору овальної форми, в яких виявлено бупренорфін вагою 0,0153 грама, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.
Суд першої інстанції, провівши судове слідство та ретельно перевіривши матеріали справи, відповідно до вимог ч.4 ст.334 КПК України, вірно поклав в основу виправдання ОСОБА_2 за ст.307 ч.2 КК України послідовні показання ОСОБА_2 і свідка ОСОБА_3 на досудовому слідстві та в судовому засіданні про те, що їм невідомо було що знаходиться в полімерному згортку, обмотаного скотчем до каменя, вилученого з одягу гр.ОСОБА_3
Враховуючи викладене, а також постанову слідчого від 10.11.2011 року / т.1 а.с.118/ про відмову в порушенні кримінальної справи відносно гр.ОСОБА_3 за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ст.ст.309,307 КК України, суд першої інстанції достатньо обґрунтовано прийшов до висновку про те, що досудовим слідством не представлено, а в місцевому суді не здобуто інших доказів винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.
Такий висновок суду першої інстанції підтверджується й доводами апеляції прокурора у справі, який вважає, що ОСОБА_2 має нести відповідальність за ст.307 ч.2 КК України, оскільки він мав умисел на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, хоча таке обвинувачення ОСОБА_2 органом досудового слідства не висувалось і відповідно судом першої інстанції не перевірялось, тому є лише припущенням прокурора у справі.
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, відповідає матеріалам справи та є належним чином обґрунтованим.
За наведених обставин колегія суддів не вбачає правових підстав для скасування оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_2 та направлення справи на новий розгляд, тому відмовляє в задоволенні апеляції прокурора у справі.
Керуючись ст.ст.362,366 КПК України / в редакції 1960 року/, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 13 серпня 2012 року стосовно ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляцію прокурора у справі -без задоволення.
Головуючий:
Судді: