АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді Паленика І.Г.,
суддів Жук О.В., Лашевича В.М.,
за участю
прокурора Ємця А.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Голосіївського районного суду міста Києва від 2 жовтня 2012 року,
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною постановою суду кримінальна справа відносно
ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, п/б, раніше не судимий, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,
повернута прокурору для організації додаткового розслідування.
Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він знаючи про дію Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року, з метою отримання наживи, без належного оформлення, за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись в приміщенні інтерактивного клубу "ХХХ" за адресою: м. Київ, вул. 40-річчя Жовтня, 8, в період часу з початку вересня по 19 листопада 2011 року виконував роботу адміністратора, а саме, використовуючи 8 гральних автоматів даного клубу, здійснював діяльність з організації та проведення азартних ОСОБА_6 у вказаному гральному закладі шляхом отримання від відвідувачів грошових ставок, які в подальшому зараховувались на рахунки гравця для гри на гральному автоматі, з метою отримання виграшу, тобто надавав послуги грального бізнесу.
Так, 19 листопада 2011 року о 20 годині 20 хвилин, під час огляду, працівниками міліції та прокуратури, вищевказаного інтерактивного клубу, було встановлено, що ОСОБА_1 використовуючи ігрові автомати, займався діяльністю, щодо якої є спеціальна заборона, встановлена Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні»від 15.05.2009 року №1334 - VI, а саме здійснював діяльність з організації та проведення азартних ОСОБА_6 на ігрових автоматах. Так, відвідувач інтерактивного клубу "ХХХ" ОСОБА_2 зробив грошову ставку шляхом вставляння в купюроприймач 50 гривень, які в подальшому були зараховані на його віртуальний рахунок для азартної гри, після закінчення ним даної гри, йому ОСОБА_1 виплатив відповідний грошовий виграш в сумі 15 гривень, тобто надав послуги грального бізнесу.
Під час огляду працівниками міліції та прокуратури всі ігрові автомати даного інтерактивного клубу були ввімкнені та підключені до джерел живлення.
15 грудня 2011 року за участю спеціаліста ОСОБА_3 вище вказані автомати в кількості 8 штук були оглянуті та встановлено, що вони є гральними автоматами для гри на яких необхідно вносити грошові кошти.
Своє рішення про направлення справи на додаткове розслідування, суд першої інстанції мотивував тим, що органами досудового слідства у повній мірі не виконанні вимоги ст. ст. 22, 64 КПК України 1960 року, внаслідок чого в справі були допущенні однобічність і неповнота досудового слідства, а саме: в обвинуваченні ОСОБА_1 не зазначено, чи займався він гральним бізнесом, які саме азартні ігри були проведені, час проведення ОСОБА_1 азартних ОСОБА_6, чи призначені комп'ютери для проведення азартних ОСОБА_6, не зазначено всіх свідків-гравців, чи вносились ними ставки, чи отримувались виграші, наявність чи відсутність прибутку від грального бізнесу у ОСОБА_1; не допитані у якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які перебували в гральному клубі; відсутність в матеріалах справи даних, на підтвердження того, що обвинувачений вчинив злочин за попередньою змовою з невстановленою слідством особою та не конкретизовано в обвинуваченні яка саме роль кожного була визначена у такому разі; не встановлено кому саме та на якій підставі належать гральні автомати вилучені під час огляду місця події і приміщення, де був організований інтерактивний клуб „ХХХ"; відсутність висновку спеціаліста або ж експертизи на підтвердження того, що гральні автомати у кількості восьми одиниць, які вилучені під час огляду місця події є гральними автоматами для гри на яких необхідно вносити грошові кошти; не встановлено та не допитано особу на ім'я ОСОБА_6, на якого посилається обвинувачений, як на особу, яка є його роботодавцем.
Не погодившись з прийнятим рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій просить скасувати постанову суду, та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що під час досудового слідства по справі не встановлено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які не можливо усунути в судовому засіданні, а вказані судом питання, для з'ясування яких справа направляється на додаткове розслідування, можуть бути виконанні в ході судового слідства. Так, суд першої інстанції зазначив, що органом досудового слідства не встановлена особа організатор грального клубу, разом з тим, судом не було надано жодного судового доручення органу, що проводив досудове слідство у справі. Крім цього, судом першої інстанції не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_1, як протягом досудового слідства, так і протягом судового слідства повністю визнавав свою вину в інкримінованому злочинні, що також підтвердили допитані в судовому засіданні свідки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи викладені в апеляції та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Апеляція на постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 2 жовтня 2012 року про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України прокурору для організації додаткового розслідування за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, розглядається судом апеляційної інстанції після набрання чинності 20 листопада 2012 року Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року ( надалі - КПК України).
Відповідно до п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком першої, розглядаються судами апеляційної та касаційної інстанцій та Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.
Апеляційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, розглядаються у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тобто в порядку визначеному КПК України 1960 року (надалі - КПКУ), з наступними змінами.
У відповідності з вимогами КПКУ рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим, підтвердженим розглянутими та оціненими в судовому засіданні доказами, керуючись законом суд повинен повно, всебічно та об'єктивно розглянути всі обставини справи в їх сукупності.
Згідно ст. ст. 367, 370 КПКУ підставою для скасування судового рішення є однобічність та неповнота судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону, зокрема, порушення вимог статей КПКУ.
Як регламентують положення ст. 281 КПКУ, справа повертається на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства у випадку, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПКУ , вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПКУ).
Проте, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції повертаючи справу на додаткове розслідування, проігнорував вищенаведені вимоги чинного законодавства та передчасно прийшов до переконання про неможливість усунення неповноти, неправильності та інших недоліків досудового слідства в судовому засіданні, що і було підставою для направлення справи на додаткове розслідування.
Висновок суду першої інстанції щодо направлення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства колегія суддів вважає сумнівним та безпідставним, оскільки 1 червня 2012 року призначаючи справу до судового розгляду судом не було встановлено суттєвих порушень кримінально-процесуального закону, які б могли перешкоджати судовому розгляду справи.
Разом з тим, на переконання колегії суддів в постанові суду недостатньо обґрунтовані вимоги ст. 281 КПКУ про неможливість усунення неповноти, неправильності та інших недоліків досудового слідства в судовому засіданні, що є підставою для направлення справи на додаткове розслідування.
Крім того, згідно з вимогами чинного законодавства докази подають сторона обвинувачення і сторона захисту. В п. 10 Постанови Пленуму ВСУ №2 „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" зазначено, що судам рекомендовано перед закінченням судового слідства (ст. 317 КПКУ) з'ясовувати у сторін, чи всі докази на обґрунтування своїх доводів вони подали, і фіксувати їхні відповіді у протоколі судового засідання. При цьому слід мати на увазі, що згідно з ч. 3 ст. 253 КПКУ суд не вправі відмовити учасникам судового розгляду в дослідженні доказів, якщо вони є належними і допустимими.
Проте, як вбачається з протоколу судового засідання від 2 жовтня 2012 року (а.с. 180 зв.) суд, всупереч вказаним вимогам, дослідивши матеріали справи не з'ясував в учасників судового розгляду чи всі докази вони надали суду і чи не бажають вони доповнити судове слідство і чим саме.
Зі змісту резолютивної частини оскаржуваної постанови суду видно, що справа направлена на додаткове розслідування прокурору Голосіївського районного суду м. Києва, а не прокурору Голосіївського району м. Києва, який і затверджував обвинувальний висновок у даній кримінальній справі.
Також з постанови суду вбачається, що вона прийнята за участю прокурора Куца О.О., в той час, як в протоколі судового засідання від 2 жовтня 2012 року (а.с. 177) не зазначено про заміну прокурора, з урахуванням того, що в попередньому судовому засіданні брав участь прокурор Правдивець А.І.
З урахуванням зазначеного, постанова суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду, в ході якого необхідно усунути вказані порушення кримінального закону, повно, всебічно і об'єктивно дослідити обставини справи, дати їм належну правову оцінку і постановити законне та обґрунтоване рішення у справі.
На підставі наведеного та керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України та ст. ст. 365, 366, 382 КПКУ, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.
Постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 2 жовтня 2012 року, якою кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, повернута прокурору Голосіївського районного суду м. Києва для організації додаткового розслідування, скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_1 - підписку про невиїзд, залишити без змін.
Судді:
_________________ _________________ _________________
Паленик І.Г. Жук О.В. Лашевич В.М.