АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого-судді: Маліновського О.А.

Суддів: Павленко О.П., Юденко Т.М.

з участю прокурора: Карпука Ю.А.

засудженого: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 з доповненнями і змінами, та прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 липня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця,

громадянина України, уродженця м. Києва, з середньою освітою,

який одружений, має малолітню дитину 2007 р.н., не працює,

зареєстрований в АДРЕСА_2, проживає в АДРЕСА_1, судимий:

- 11 червня 2012 року Оболонським районним судом м. Києва за

ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі

ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з

іспитовим строком на 2 роки, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11 червня 2012 року та призначено остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, засуджений ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, засудженим 05 червня 2012 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, шахрайським шляхом заволодів чужим майном з використанням завідомо підроблених документів за наступних обставин.

13 січня 2012 року приблизно о 10 годині засуджений ОСОБА_2, знаходячись в магазині «Житомирські ковбаси» по пр-ту Маяковського, 15 в м. Києві, вводячи своїми умисними діями в оману ОСОБА_3, повідомивши вигадані відомості про втрату документів на автомобіль, попросив останню у разі звернення громадян з приводу знахідки документів, зателефонувати йому, переконавши, що відновлення документів, виданих Російською Федерацією, є дуже важливим для нього та займе багато часу. В свою чергу засуджений ОСОБА_1, того ж дня, 13 січня 2012 року приблизно о 16 год. 30 хв., знаходячись в магазині «Житомирські ковбаси» по пр-ту Маяковського, 15 в м. Києві, діючи заздалегідь розробленому плану, повідомив ОСОБА_3 про знахідку документів та передав останній пакет з завідомо підробленими документами, а саме водійським посвідченням, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, страховим посвідченням

обов'язкового пенсійного страхування на ім'я ОСОБА_4 ОСОБА_3, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_1, зателефонувала за номером

залишеним ОСОБА_2 та повідомила про знахідку документів. Останній, вводячи в оману потерпілу ОСОБА_3, попросив її передати ОСОБА_1 як винагороду за знахідку документів 850 грн., пообіцявши, що поверне гроші по приїзду, не маючи на меті виконання умов домовленості. ОСОБА_3, не усвідомлюючи злочинних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1, передала ОСОБА_1 належні їй грошові кошти в сумі 850 грн., якими ОСОБА_1 за попередньою змовою з засудженим ОСОБА_2 заволодів шляхом обману та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_3 матеріальної шкоди на загальну суму 850 грн.

Крім того, 15 лютого 2012 року приблизно о 21 год. засуджений

ОСОБА_2, знаходячись біля кіоску з продажу тютюнових виробів по пр-ту Маяковського, 60/10 в м. Києві, вводячи своїми умисними діями в оману ОСОБА_5, повідомив аналогічні вигадані відомості. В свою чергу засуджений ОСОБА_1 того ж дня, приблизно о 23 год. 50 хв. знаходячись по пр-ту Маяковського, 60/10 в м. Києві, діючи заздалегідь розробленому плану, повідомив ОСОБА_5 про знахідку документів та передав останній пакет з аналогічними завідомо підробленими документами. ОСОБА_5, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_1, зателефонувала за номером залишеним ОСОБА_2 та повідомила про знахідку документів. Останній, вводячи в оману потерпілу ОСОБА_5, попросив її передати ОСОБА_1 як винагороду за знахідку документів 3000 грн., пообіцявши, що поверне гроші по приїзду, не маючи на меті виконання умов домовленості. ОСОБА_5, не усвідомлюючи злочинних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 передала ОСОБА_1 належні їй грошові кошти в сумі 3000 грн., якими ОСОБА_1 повторно за попередньою змовою з засудженим ОСОБА_2 заволодів шляхом обману та розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 3000 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 13 січня 2012 року в період часу з 10 год. по

16 год. 30 хв., знаходячись по пр-ту Маяковського, 15 в м. Києві завідомо знаючи, що

водійське посвідчення, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, страхове

посвідчення обов'язкового пенсійного страхування на ім'я ОСОБА_4 підроблені

невстановленою досудовим слідством особою за невстановлених досудовим слідством

обставин, з метою введення в оману та заволодіння майном ОСОБА_3

шляхом шахрайства, надав останній вищевказані підроблені документи, тобто

використав їх з метою вчинення шахрайських дій, в результаті чого завдав потерпілій ОСОБА_3 матеріальної шкоди на загальну суму 850 грн. Такі ж дії ОСОБА_1 вчинив 15 лютого 2012 року в період часу з 21 год. до 23 год. 50 хв., щодо ОСОБА_5, в результаті чого завдав потерпілій ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму 3000 грн.

В поданій апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Запобіжний захід змінити на підписку про невиїзд. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що він вчинив злочин до винесення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 11 червня 2012 року, а Деснянський районний суд м. Києва виніс вирок щодо нього із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднавши не відбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва, чим порушив п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання".

В доповненнях до апеляції засуджений просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, застосувати до нього ст. 75 КК України.

Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок суду постановлений з неповнотою судового слідства. Зокрема, не погоджується з висновком суду про те, що не була відшкодована завдана потерпілому шкода. Вказує, що в матеріалах справи щодо ОСОБА_2 містяться документи, що підтверджують відшкодування шкоди потерпілим в повному обсязі, проте суд не витребував та не дослідив ці документи.

Крім того, призначене судом покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Зокрема, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що він має на утриманні матір ОСОБА_6, яка хворіє на цукровий діабет, є інвалідом, не працює, потребує лікування, та малолітнього сина ОСОБА_7 Також не взято до уваги його активне сприяння слідству з метою розкриття злочину.

В змінах до апеляції засуджений просить змінити вирок суду і пом'якшити призначене йому покарання.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, подав апеляцію, у якій просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Оскаржуваний вирок та вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 червня 2012 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, а саме всупереч п. 23 ППВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» судом при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1 застосовано принцип часткового складання покарань. Таким чином, судом застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

В запереченнях на апеляцію прокурора засуджений просить задовольнити її в частині призначення покарання без застосування ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки прокурор не обґрунтував призначення засудженому покарання у виді 2 років позбавлення волі за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій засудженого ніким не оспорюються, у зв'язку з чим у відповідності зі ст. 365 КПК України (1960 р.) апеляційним судом не перевіряються.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій з доповненнями та змінами, заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, проти задоволення апеляції засудженого з доповненнями та змінами частково заперечував, засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію з доповненнями та змінами, апеляцію прокурора підтримав частково, дослідивши матеріали справи, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши доводи апеляцій з доповненнями та змінами, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Згідно з п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Судом першої інстанції було порушено вказані вимоги, та застосовано принцип часткового складання покарань при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1, а тому

посилання засудженого та прокурора в апеляціях на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, а саме застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, підлягають задоволенню.

У зв'язку з цим, апеляції прокурора та засудженого в цій частині підлягають задоволенню, із мотивувальної та резолютивної частини вироку підлягає виключенню застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1, а вирок суду першої інстанції по даній справі за ч. 2 ст. 190 та ч. 4 ст. 358 КК України та вирок Оболонського районного суду м. Києва від 11 червня 2012 року за ч. 2 ст. 190 КК України підлягають виконанню самостійно.

Решта апеляційних вимог засудженого задоволенню не підлягають, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції дотримані положення ст. 65 КК України, керуючись законом суд повно, всебічно та об'єктивно дослідив обставини справи і зібрані по справі докази в їх сукупності, реалізуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання кваліфікував дії засудженого і з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи засудженого, його відношення до скоєного, враховуючи обставини, що пом'якшують покарання, в тому числі ті, на які посилається засуджений, та прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі, яке відповідає тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Судом обґрунтовано не враховано як пом'якшуючу обставину відшкодування шкоди потерпілим саме засудженим ОСОБА_1, оскільки відсутні докази, що підтверджують цю обставину. А тому доводи, викладені в апеляції засудженого в цій частині, є необґрунтованими, належним чином не мотивовані та не підтверджені належними доказами, і задоволенню не підлягають, підстав для застосування щодо засудженого ст. 75 КК України і звільнення його від відбування покарання не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365-366 КПК України (1960 р.), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 з доповненнями та змінами, та апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04 липня 2012 року щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1, вважати його засудженим за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

Вироки Деснянського районного суду м. Києва від 04 липня 2012 року за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та Оболонського районного суду м. Києва від 11 червня 2012 року за ч. 2 ст. 190 КК України щодо ОСОБА_1 виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді:

_________________ _______________ ______________

Маліновський О.А. Павленко О.М. Юденко Т.М.