АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого-судді: Маліновського О.А.
Суддів: Павленко О.П., Юденко Т.М.
при секретарі: Маркіній А.В.
з участю прокурора: Карпука Ю.А.
засудженого: ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 з доповненнями та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з доповненнями на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 вересня 2012 року,
В С Т А Н О В И Л А:
цим вироком
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, українця,
громадянина України, уродженця м. Тальне Черкаської області, з
середньою технічною освітою, який не одружений, не працює,
зареєстрований в АДРЕСА_1, раніше судимий:
- 20.12.2002 року Тальнівським районним судом Черкаської
Області за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до 3 років 6 місяців
позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від
відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2
роки;
-24.03.2005 року Тальнівським районним судом Черкаської області
за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років
позбавлення волі, звільнився 28 грудня 2007 року на підставі
постанови Тальнівського районного суду Черкаської області від 20
грудня 2007 року згідно ст. 107 КК України умовно-достроково на
1 рік 2 місяці 26 днів,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_1 судові витрати на на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 470 грн 40 коп., товарознавчої експертизи в сумі 470 грн 40 коп., товарознавчої експертизи в сумі 235 грн 20 коп.
Судом вирішено питання про речові докази по справі.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_1, будучи раніше засудженим за таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, 21.02.2012 року о 02 годині, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, повторно таємно викрав належне ОСОБА_2 майно, а саме: 3 золоті ланцюги, 4 золоті обручки, золотий перстень, 2 золоті хрестики, золотий перстень з каменем, всього на загальну суму 11529 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_2 матеріальної шкоди на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_1 з місця скоєння злочину зник.
Крім того, 04.03.2012 року приблизно о 14 годині ОСОБА_1, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3, повторно таємно викрав належне ОСОБА_3 майно, а саме: золотий ланцюжок та золоту каблучку, всього на загальну суму 12648 грн 33 коп., спричинивши потерпілій ОСОБА_3 матеріальної шкоди на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_1 з місця скоєння злочину зник.
Засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання. Змінити призначене йому покарання та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що до нього при вирішенні питання про погашення судимості слід застосовувати не вимоги ст. 89 КК України, а вимоги ст. 108 КК України, оскільки він вчинив злочини, за які був засуджений 24.03.2005 року Тальнівським районним судом Черкаської області до досягнення ним вісімнадцятирічного віку. Отже, відповідно до п. 2 ст. 108 КК України він визнається особою, яка не має судимості і до нього не може бути застосовано закон про те, що обставиною, яка обтяжує його покарання є рецидив злочину. Таким чином, суд першої інстанції застосував до нього закон, який не підлягає застосуванню.
Крім того, вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину у зв'язку з його суворістю. Так, немає доказів того, що він під час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп'яніння, оскільки наркологічна експертиза не проводилась. Судом першої інстанції не взято до уваги те, що він допомагав слідству з метою розкриття злочину.
В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_1 вказує, що крім обставин, викладених у апеляції, суд першої інстанції не взяв до уваги як пом'якшуючу обставину факт, що він активно сприяв розкриттю злочину, оскільки він своїми активними діями сприяв слідству у з'ясуванні обставини вчинення злочинів.
В уточненнях до апеляції засуджений просить змінити вирок в частині призначеного покарання.
В запереченнях на апеляцію засудженого ОСОБА_1 потерпіла ОСОБА_3 просить визнати апеляцію такою, що не підлягає задоволенню, а вирок суду залишити без змін. Вказує, що ОСОБА_1 раніше судимий за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України за аналогічний злочин, але він так і не виправився і знову скоїв злочин, яким їй було завдано матеріальну шкоду у розмірі 11 тисяч гривень, яку їй не було відшкодовано.
Не оспорюючи кваліфікацію злочину та фактичні обставини справи, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, у якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, як незаконний, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості та, як наслідок, неправильне застосування кримінального закону. Постановити по справі новий вирок, згідно якого призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що при призначенні покарання, судом першої інстанції не в повній мірі враховано той факт, що ОСОБА_1 неодноразово судимий. Суд занизив міру покарання, не врахувавши належним чином ступінь тяжкості обставини вчиненого злочину, кількість судимостей ОСОБА_1 Вважає, що за вказаних умов, мотиву та характеру скоєння злочину, суд несправедливо призначив ОСОБА_1 низьку міру покарання, що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.
В доповненнях до апеляції прокурор просить виключити з вироку рецидив злочину, як обтяжуючу обставину, оскільки ОСОБА_1 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України.
Фактичні обставини справи та кваліфікація дій засудженого ніким не оспорюються, у зв'язку з чим у відповідності зі ст. 365 КПК України (1960 р.) апеляційним судом не перевіряються.
Розглянувши справу в межах поданих апеляцій з доповненнями, заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляцію з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, проти задоволення апеляції засудженого з доповненнями заперечував, засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію з доповненнями, проти задоволення апеляції прокурора з доповненнями заперечував, провівши судове слідство, дослідивши матеріали справи, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши доводи апеляцій з доповненнями, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.
Посилання прокурора в апеляції з доповненнями на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, а саме призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами. Суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив засудженому ОСОБА_1 вид покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу засудженого, та обставини, що пом'якшують покарання.
Посилання прокурора в апеляції на необхідність застосування більш суворого покарання у зв'язку з тим, що при призначенні покарання не враховані судимості ОСОБА_1, не відповідають матеріалам справи і спростовуються доводами доповнень до апеляції прокурора про виключення із вироку суду даних про судимість ОСОБА_1 та обтяжуючої обставини - рецидив злочину.
Апеляції прокурора та засудженого в частині визнання ОСОБА_1 не судимим і виключення з вироку рецидиву злочину, як обтяжуючої обставини, підлягають задоволенню, бо в порушення вимог закону, суд першої інстанції врахував як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_1, рецидив злочину. Проте, засуджений раніше не судимий, оскільки має зняту та погашену у встановленому ст. ст. 88, 90, 108 КК України порядку судимість, так як попередні злочини були вчинені засудженим до досягнення ним 18-річного віку, тому при вирішенні питання про погашення судимості необхідно керуватись скороченими строками її погашення, які передбачені ст. 108 КК України. На час вчинення злочину, за який ОСОБА_1 засуджений оскаржуваним вироком суду по даній справі, вказані строки погашення судимості спливли у відповідності з вимогами ст. 90 КК України.
При таких обставинах, згідно ст. ст. 88, 108 КК України ОСОБА_1 визнається таким, що не має судимості у зв'язку з погашенням судимості.
У зв'язку з викладеним, із вступної частини вироку підлягають виключенню дані щодо судимості ОСОБА_1, а із мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обтяжуючу обставину - рецидив злочину.
Враховуючи, що суд першої інстанції при призначенні покарання засудженому незаконно визнав обтяжуючою обставиною рецидив злочину, призначене судом першої інстанції покарання засудженому ОСОБА_1 не відповідає вимогам закону, а тому підлягає пом'якшенню і зміні в частині розміру покарання, а апеляція засудженого щодо призначеного покарання - частковому задоволенню.
Інші доводи, викладені в апеляції засудженого, є необґрунтованими, належним чином не мотивовані та не підтверджені належними доказами, а тому задоволенню не підлягають.
В порядку ст. 365 КПК України (1960 р.) апеляційний суд приходить до висновку, що у відповідності з протоколом затримання засудженого ОСОБА_1, строк відбування ним покарання необхідно рахувати з 22 серпня 2012 року, а не з 23 серпня 2012 року, як вказано у вироку суду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365-366 КПК України (1960 р.), колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 вересня 2012 року щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити із вступної частини вироку дані щодо судимості ОСОБА_1, вважати його не судимим в порядку ст. ст. 88, 90, 108 КК України.
Виключити із мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочину.
Пом'якшити призначене засудженому ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
В порядку ст. 365 КПК України (1960 р.) строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з 22 серпня 2012 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Судді:
_________________ _______________ ______________
Маліновський О.А. Павленко О.М. Юденко Т.М.