АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2012 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва, в складі:

Головуючого, судді Одинця В.М.,

суддів Бовтрук В.М., Глиняного В.П.,

прокурора Карпук Ю.А.

захисника ОСОБА_1,

представника «Термінал» ХОР ВОІ «СОІУ» - Петраковської С.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на постанову Печерського районного суду м. Києва від 12 липня 2012 року.

Вказаною постановою залишено без задоволення скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на постанову від 18 жовтня 2011 року начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури міста Києва Носової Н.В. про скасування постанови начальника ВОЗСПБ ГВПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва Слави В.І. від 07.10.2011 про відмову в порушенні кримінальної справи, порушення кримінальної справи за фактом шахрайського заволодіння грошовими коштами підприємства «Термінал» ХОР ВОІ «СОІУ» в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

В обґрунтування рішення, суд першої інстанції вказав на наявність в уповноваженої особи, яка порушила кримінальну справу, законного приводу і достатніх підстав у відповідності до вимог ст. ст. 94, 98 КПК України, для порушення кримінальної справи

Не погоджуючись з таким рішенням суду, захисник ОСОБА_1 подала апеляцію, в якій просить скасувати постанову суду та направити матеріали скарги на новий судовий розгляд.

Зокрема апеляція мотивована тим, що постанова про порушення кримінальної справи винесена передчасно, оскільки органами дослідчої перевірки не вичерпано всіх необхідних заходів для перевірки цивільно-правового спору між ТОВ «Юкон Мобіл» та «Термінал» ХОР ВОІ СОГУ», а висновки суду помилкові, оскільки матеріали, що стали підставою для порушення кримінальної справи не містять достатніх даних про скоєння ОСОБА_3 та ОСОБА_4 шахрайських дій, а тому, підстави для порушення кримінальної справи відсутні. Також, вказує, що на момент винесення вказаної постанови не встановлені ознаки злочину та корисливий мотив, що є обов'язковою ознакою інкримінованого їм злочину, а службова записка, складена працівниками ДПІ у Шевченківському районі, вказує на заборгованість за укладеним договором, а не на ознаки злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України.

Крім того, апелянт, вказує, що судом, при досліджені матеріалів, на підставі яких було порушено кримінальну справу, не взято до уваги, що обставини укладення та подальше виконання договору між ТОВ «Юкон Мообіл» та «Термінал» ХОР ВОІ СОІУ», вже були предметом судового розгляду, а саме, постановою Шевченківського районного суду м. Києва було скасовано постанову про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 191 КК України, яка ухвалою Апеляційного суду м. Києва залишена без змін, і судом встановлено, що у матеріалах справи відсутні дані, які вказують на заволодіння ОСОБА_3 та ОСОБА_4 коштами, та відсутні ознаки шахрайства чи обману при виконанні умов договору від 01.07.2007 року з підприємством «Термінал ХОР ВОІ СОГУ» і обернення цих коштів на свою користь чи користь інших осіб.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника, пояснення захисника, яка підтримала апеляцію та просила її задовольнити, представника «Термінал» ХОР ВОІ «СОІУ», яка заперечувала проти задоволення апеляції захисника та просила залишити постанову суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Виходячи зі змісту положень статті 382 КПК України апеляційний суд при перевірці судових рішень по даній категорії справ має з'ясувати, чи з додержанням вимог процесуального закону суд першої інстанції розглянув скаргу.

В силу вимог ст. 236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Розглядаючи вищеназвану скаргу колегія суддів вважає, що суд помилкового дійшов висновку про наявність приводів і підстав для порушення кримінальної справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, приводом і підставою до порушення кримінальної справи є заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян та коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Як вказав суд першої інстанції в оскаржуваній постанові, приводом до порушення кримінальної справи стали безпосереднє виявлення начальником відділу прокуратури м. Києва ознак злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, при розгляді матеріалів на підставі яких прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Юкон Мобіл». Крім того суд вказав, що були перевірені дані про наявність в матеріалах, які стали підставою для порушення кримінальної справи, ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Зміст оскаржуваної постанови відповідає вимогам ст. 98 КПК України.

Як вбачається із матеріалів справи, за вищевказаними фактами двічі приймалися рішення як районних так і апеляційного суду м. Києва. Постанови про порушення кримінальних справ відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 191 КК України були скасовані. Рішення набрали законної сили.

Так Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 06 12 2010 р. постанова Шевченківського районного суду м. Києва від 01 10 2010 р. якою була скасована постанова СВ ПМ ДПІ Шевченківського району м. Києва від 22 06 2010 р. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ознаками злочину передбачених ст.. 191 ч. 5 КК України залишена без змін.

Останній раз Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 15 06 2011 р. постанова Шевченківського районного суду м. Києва від 20 05 2011 р. якою була скасована постанова ДПІ Шевченківського району м. Києва від 19 07 2010 р. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками злочину передбачених ст.. 191 ч. 5 КК України також залишена без змін.

В даних ухвалах зазначено, що в матеріалах справи відсутні дані які вказують на заволодіння ОСОБА_3 та ОСОБА_4 коштами, в розмірі 2.811.348,04 грн., які стали підставою для порушення кримінальної справи, а також відсутні які-небудь дані про наявність ознак шахрайства чи обману, під час виконання умов договору від 01 10 2007 р. між підприємством «Термінал ХОР ВОІ СОГУ» та ТОВ «Юкон Мобіл» і обернення цих коштів на свою користь чи користь інших осіб.

Крім того в Ухвалах Апеляційного суду міста Києва зазначено ( а.с.11, 14 об.) що фактично висновок про вчинення ОСОБА_4 заволодіння коштами зроблено на підставі службової записки в.о. начальника податкового контролю юридичних осіб у ДПІ Шевченківського району м. Києва від 31 05 2010 р. № 3709 1/23-12 відповідно до якої встановлено заборгованість ТОВ «Юкон Мобіл» перед «Термінал ХОР ВОІ СОГУ» на суму 2811348,04 грн., однак органом який здійснював дослідчу перевірку заяви директора «Термінал» ХОР ВОІ «СОІУ» ОСОБА_7, не отримані підтверджуючі дані з яких вбачаються ознаки злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, що свідчить про необґрунтованість прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України.

На вказані висновки апеляційного суду міста Києва не звернув увагу суд першої інстанції, тому що на момент порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ознаками злочину передбачених ст.. 190 ч. 4 КК України будь яких нових фактів по даній справі добуто не було. Прокурор в своїй постанові також наводить ті ж підстави що були і в попередніх постановах про порушення кримінальних справ:

На момент винесення оскаржуваної постанови 18 10 2011 р. залишилися попередні підстави та розмір заборгованості. Будь яких нових підстав для порушення кримінальної справи в оскаржуваній постанові не вказано. Змінилася стаття кримінального кодексу з ч. 5 ст. 191 КК України перекваліфікували на ч. 4 ст. 190 КК України, та справа порушена по факту, а не відносно особи, хоча на момент порушення справи були відомі особи, а саме власники ТОВ «Юкон Мобіл» - ОСОБА_3 та ОСОБА_4.

Відповідно до ч. 3 ст. 98 КПК України, на яку посилається суд першої інстанції -

Якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу має бути порушено щодо цієї особи.

Крім того, головним відділом податкової міліції ДПІ у Шевченківському районі м. Києва від 07 10 2011 р. також було прийнято рішення про відмову в порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ознаками злочину передбачених ст.. 191 ч. 5 КК України.

Тобто по даним фактам, за тих же підстав, та відносно тих же осіб, вже тричі приймалося рішення про відмову в порушенні кримінальної справи.

Як вбачається із оскаржуваної постанови ( а.с.6) про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та порушення кримінальної справи, в резолютивній частині даної постанови навіть не вказано, яку постанову скасовує прокурор, відносно кого, та за якою статтею кримінального кодексу, хоча резолютивна частина процесуального документу вимагає чіткого формулювання.

Тому, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляції захисника в частині передчасного порушення кримінальної справи, без всебічної, повної та об'єктивної перевірки обставин справи, встановлення нових приводів та підстав, та надання оцінки цивільно-правових відносин, які склалися між підприємствами.

Колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляції захисника, відносно того, що постанова суду першої інстанції є незаконною, оскільки суд залишив поза увагою ухвали Апеляційного суду міста Києва, відсутність нових приводів та підстав до порушення кримінальної справи - заслуговують на увагу, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справу необхідно повернути на новий судовий розгляд.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Печерського районного суду м. Києва від 12 липня 2012 року, якою залишено без задоволення скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на постанову від 18 жовтня 2011 року начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури міста Києва Носової Н.В. про скасування постанови начальника ВОЗСПБ ГВПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва Слави В.І. від 07.10.2011 про відмову в порушенні кримінальної справи, та порушення кримінальної справи за фактом шахрайського заволодіння грошовими коштами підприємства «Термінал» ХОР ВОІ «СОІУ» в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України - скасувати.

Справу повернути на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суду.

Судді:

__________________ ____________________ __________________