РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2012 р. Справа № 5019/1318/12

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Філіпова Т.Л.

судді Дужич С.П. ,

судді Саврій В.А.

при секретарі Карпець О.О.

за участю представників сторін:

позивача - Аношин О.Є.

відповідача - не з'явився

третьої особи - Ткачук В.В.

розглянувши апеляційну скаргу позивача Рівненського обласного центру зайнятості на рішення господарського суду Рівненської області від 15.10.12 р. у справі № 5019/1318/12

за позовом Рівненського обласного центру зайнятості, м. Рівне

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Осма ЛТД", с. Корнин Рівненського району Рівненської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державної фінансової інспекції в Рівненській області, м.Рівне

про стягнення в сумі 9 286 грн. 80 коп.

Рішенням господарського суду Рівненської області від 15.10.12 р. у справі №5019/1318/12 (суддя Трускавецький В.П.) у задоволенні позовних вимог Рівненського обласного центру зайнятості до Товариства з обмеженою відповідальністю "Осма ЛТД" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державної фінансової інспекції в Рівненській області про стягнення 9286, 80 грн. відмовлено.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення, оцінивши усі докази, які містилися в матеріалах справи, дійшов висновку про те, що позовні вимоги є безпідставними та необгрунтованими, у зв'язку з чим відмовив у задоволенні позову.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач - Рівненський обласний центр зайнятості, звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить задовольнити апеляційну скаргу повністю, скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 15.10.12 р. у справі №5019/1318/12, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Рівненського обласного центру зайнятості до Товариства з обмеженою відповідальністю "Осма ЛТД".

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права. Таке порушення, на думку апелянта, полягає в наступному. В своєму рішенні господарський суд Рівненської області посилається на те, що акт КРУ не є первинним документом, ні експертизою в розумінні ч. 4 ст. 853 ЦК України. Відповідно до вказаної норми, експертиза має бути призначена у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин. Однак між апелянтом та Відповідачем спір не виникав. Апелянт переконаний, що навпаки, Відповідач визнав факт порушення договору генпідряду, оскільки у відповіді від 30.01.12 р. №1 на претензію апелянта від 16.01.12 р. №11-195 він повідомив, що у зв'язку з відсутністю коштів, сума 9286 грн. 80 коп. буде відшкодована по мірі надходження коштів на рахунок Відповідача від боржників. Тобто, Відповідач не заперечив проти претензії по суті і в подальшому, під час розгляду справи судом, жодного разу не надав заперечень по суті позову.

Щодо не подання доказів відшкодування позивачем до державного бюджету сум завищеної вартості виконаних Відповідачем робіт, апелянт акцентує увагу на тому, що в рішенні зазначено, що акт КРУ фіксує лише можливе бюджетне порушення позивача.

Крім цього, відповідно до п.2 ст. 16 Закону України "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття", кошти Фонду використовуються на фінансування витрат на утримання та забезпечення діяльності виконавчої дирекції Фонду та її робочих органів, управління Фондом, розвиток його матеріальної та інформаційної бази. А відповідно до п. 5 ст. 8 вказаного Закону, кошти Фонду не включаються до складу Державного бюджету України.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 28.11.2012 р. у даній справі апеляційну скаргу Рівненського обласного центру зайнятості прийнято до провадження, справу призначено до слухання.

Представник позивача Рівненського обласного центру зайнятості Аношин О.Є. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення на обгрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 15.10.12 р. у справі №5019/1318/12 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати і винести нове рішення.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державної фінансової інспекції в Рівненській області Ткачук В.В. підтримав позицію представника Аношина О.Є. в повному обсязі та надав суду додаткові пояснення по суті справи.

В судове засідання 12.12.2012 р. представник відповідача не з'явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином. Враховуючи, що про час і місце судового розгляду відповідач повідомлений належним чином, колегія суддів вважає, що нез'явлення представника відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також заслухавши пояснення представників позивача (апелянта) та третьої особи на стороні позивача, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 26 липня 2007 року між Рівненським обласним центром зайнятості - робочий орган виконавчої дирекції Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування на випадок безробіття (замовник) та ТзОВ «Осма ЛТД» (генпідряник) укладено Договір генпідряду № 34/107, предметом якого є зобов'язання генпідрядника за завданням замовника на свій ризик виконати та здати в установлений договором підряду строк закінчені роботи по реконструкції приміщення для Рівненського міського центру зайнятості (надалі по тексту - будівельні робот) та зобов'язання замовника надати генпідряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку документацію, прийняти у генпідрядника закінчені роботи та оплатити їх (п.1).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач здав, а позивач прийняв підрядні роботи, про що сторонами складено, підписано та скріплено печатками Акти приймання виконаних робіт форми № КБ-2 та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3 за період квітень-грудень 2008 року, всього на загальну суму 2 499 400,00 грн.

На підставі Актів виконаних робіт позивач перерахував відповідачу за виконані роботи 2 499 400,00 грн.

Поряд з цим, Контрольно-ревізійним управлінням Рівненській області з 24.10.2011р. по 16.12.2011р. (із перервою з 25.11.2011р. по 12.12.2011р.) проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Рівненського обласного центру зайнятості за період з 01.01.2009 р. по 30.09.2011 р., про що складено Акт від 16.12.2011р. № 17-04-06/129.

В Акті по розділу «Реконструкція адмінбудівлі Гощансього РЦЗ»зафіксовано зокрема, що в ході проведення ревізії проведено зустрічну звірку з ТзОВ «Осма ЛТД» (Довідка зустрічної звірки щодо підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків між Товариством з обмеженою відповідальністю «Осма ЛТД» та Рівненським обласним центром зайнятості від 13.12.2011р. № 17-05-08/284) з яким укладено договір від 14.11.2008р. без номеру на виконання робіт із визначенням вартості робіт 2 499 600,00 грн. Оплата за вказані роботи проводилась Рівненським обласним центром зайнятості. В ході проведення вказаної зустрічної звірки в актах виконаних робіт форми № КБ-2в встановлено завищення трудовитрат працівників, які виконували роботи по демонтажу будівельних конструкцій на об'єкті «Реконструкція Рівненського міського центру зайнятості (будівельні роботи)». Підрядником застосовувались ресурсні норми згідно збірника 46 ДБН Д.2.2-46-99 «Роботи при реконструкції будівель та споруд», із змінами та доповненнями, затвердженими наказом Держбуду України від 06.12.2002р. № 92. Крім того, в ході проведення ревізії, в актах виконаних робіт форми КБ-2в виявлено невірно застосовані ресурсні норми. Вищезазначені порушення призвели до порушення п.3.3.10.1 Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000р. № 174 та завищення обсягів та вартості виконаних робіт по об'єкт «Реконструкція з надбудовою мансардного поверху Рівненського міського центру зайнятості» на суму 9286,80 грн. Внаслідок оплати завищеної вартості робіт Рівненському обласному центру зайнятості завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 9286,80 грн. ( у тому числі ПДВ).

Також, на підставі вищезгаданої довідки зустрічної звірки від 13.12.2011р. № 17-05-08/284 провідним контролером-ревізором відділу інспектування у сфері послуг КРУ в Рівненській області складено Акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2011 року форми КБ-2в. в якому зафіксовано та розраховано обсяг та розмір завищення вартості робіт на суму 9286,80 грн.

З вищенаведеного вбачається, що у акті перевірки КРУ в Рівненській області від 16.12.2011р. № 17-04-06/129 виявлені порушення при виконанні договору від 14.11.2008р. без номеру, а не при виконанні договору генпідряду від 26.07.2007р. № 34/107.

Матеріалами справи встановлено, що між сторонами у справі було укладено два договори: договір генпідряду від 26.07.2007р. № 34/107 та договір від 14.11.2008р. без номера.

На підставі акта перевірки від 16.12.2011р. № 17-04-06/129 КРУ в Рівненській області було надіслало позивачу лист від 30.12.2011р. № 17-04-17/8918 «Про усунення виявлених порушень фінансової дисципліни». У пункті 2 вказаного листа зазначено зокрема, що в порушення вимог п.3.3.10.1 «Правил визначення вартості будівництва», затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000р. № 174, підрядником ТзОВ «Осма ЛТД» внаслідок включення до актів виконаних робіт безпідставно завищених трудовитрат та невірно застосованих ресурсних норм завищено вартість виконаних робіт по Рівненському міському центру зайнятості на загальну суму 9286,80 грн., в зв'язку з чим за наявної різниці у вартості складу виконаних робіт позивача зобов'язано забезпечити відшкодування у відповідності до чинного законодавства (в т.ч. в разі необхідності шляхом проведення претензійно-позовної роботи з контрагентом) зайвих витрат шляхом повернення коштів або виконання відповідного обсягу робіт.

16 січня 2012 року Рівненським обласним центром зайнятості направлено на адресу ТзОВ «Осма ЛТД» претензію № 11-195 з вимогою про перерахування суми коштів у розмірі 9268,80 грн. на рахунок Рівненського обласного центру зайнятості у строк до 28.01.2012р.

У відповідь на дану претензію ТзОВ «Осма ЛТД»листом вих.№ 01 від 30 січня 2011 року повідомило, що ТзОВ «Осма ЛТД» не здійснює господарську діяльність протягом останніх півтори року, а тому кошти для сплати суми 9286,80 грн. у товариства на цей момент відсутні. Проте, ТзОВ «Осма ЛТД» має ряд боржників, за рахунок яких планує погасити заборгованість. По мірі надходження на рахунок товариства коштів від боржників, Рівненському обласному центру зайнятості буде відшкодована сума 9286,80 грн.

Вказане стало підставою для звернення із позовом в даній справі про стягнення з ТзОВ «Осма ЛТД» збитків на суму 9286,80 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за змістом позовної заяви визначає правову природу цих коштів, як збитки згідно з ст. 224 ГК України.

Щодо покладення в основу правової підстави позовних вимог акту контрольно-ревізійного управління від 16.12.2011р. № 17-04-06/129, суд першої інстанції вірно зазначив наступне.

Відповідно до абз. 2 ч.1 ст. 853 ЦК України якщо замовник не зробив зауважень підряднику про виявлені відступлення від умов договору чи інші недоліки при огляді та прийманні робіт, він втрачає право в майбутньому посилатися на ці відступлення або недоліки.

Норми ч. 4 ст. 853 ЦК України визначають, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Доказів проведення такої експертизи, як і доказів звернення позивача до відповідача з вимогою про призначення такої експертизи суду не подано.

Акт КРУ від 16.12.2011р. № 17-04-06/129 р. не є належним та допустимим доказом порушення відповідачем зобов'язань за договором та спричинення збитків позивачу. Акт КРУ не є ні первинним документом, ні експертизою в розумінні ч. 4 ст. 853 ЦК України.

Крім того, згідно зі ст. 1 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

В акті КРУ в Рівненській області від 16.12.2011р. № 17-04-06/129 зазначено зокрема, що порушення щодо оплати завищеної вартості та обсягів будівельно-монтажних робіт, проведених ТЗОВ «Осма ЛТД», допущено з вини колишнього виконроба, яким підписано акти виконаних робіт форми КБ-2в. Окрім цього, результати ревізії не є підставою для стягнення з відповідача сум збитків. Так, акт КРУ в Рівненській області від 16.12.2011р. № 17-04-06/129 фіксує можливе бюджетне порушення позивача. В той же час, позивачем не подано суду доказів відшкодування позивачем до державного бюджету сум завищеної вартості виконаних ТзОВ «Осма ЛТД»робіт, що могло б бути підставою для стягнення цих коштів з відповідача в порядку ст. 22 ЦК України, ст.224 ГК України.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 23.04.2012 р. у справі № 10/5025/1680/11.

Відповідно до норм ст.ст. 837, 843 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. У договорі підряду визначається ціна роботи.

Погоджуючись з наведеними вище висновками суду перої інстанції, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідно до ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків у тому числі, щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди) є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди.

Згідно з ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Загальні положення про відшкодування шкоди, завданої майну фізичної або юридичної особи встановлено у главі 82 ЦК України.

Деліктні зобов'язання, як і інші цивільно-правові зобов'язання, виникають за наявності юридичних фактів, пов'язаних із завданням шкоди, тобто деліктом. Оскільки деліктні зобов'язання містять відповідальність за завдану шкоду, то підстави виникнення деліктного зобов'язання збігаються з підставами деліктної відповідальності.

Згідно із ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Відповідно до ч. 2 зазначеної статті, збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відшкодування збитків - це міра відповідальності за правопорушення в сфері господарювання, тому її застосування можливе лише за наявності підстави відповідальності, передбаченої законом.

Виходячи з вищенаведеного, обов'язковою передумовою задоволення позовних вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: наявність збитків; причинний зв'язок між діями відповідача та заподіянням збитків позивачеві; протиправність поведінки відповідача як заподіювача збитків; вина відповідача. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

При цьому, стягнення збитків за порушення договірних зобов'язань здійснюється в порядку ст. 623 ЦК України, ст.224 ГК України, при застосуванні норм яких враховується і те, що згідно норм ст.610 ЦК України, ст.218 ГК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Положеннями ст. 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Так, за умовами п.6, п.9, п.10 договору генпідряду від 26.07.2007р. № 34/107 початок та закінчення будівельних робіт визначається календарним графіком виконаних робіт, який є невід'ємною частиною договору. Договірна ціна робіт визначається на основі приблизного кошторису, що є невід'ємною частиною договору і складає 3 838 003,00 грн. (в тому числі ПДВ). У разі необхідності виконання додаткових робіт уточнення договірної ціни буде здійснюватися із урахуванням положень п.25, а у разі зростання цін на ресурси -п.26 Загальних умов.

Відповідно до п.31 договору генпідрядник забезпечить виконання робіт згідно з Календарним графіком виконання робіт (Додаток № 1 до договору генпідряду від 26.07.2007р. № 34/107).

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами підписано та скріплено печатками графік виконання робіт реконструкції приміщення для Рівненського міського центру зайнятості (додаток № 1) та план фінансування реконструкції приміщення для Рівненського міського центру зайнятості (додаток №2).

Колегією суддів встановлено, що на підтвердження обставин внесення змін сторонами до договору генпідряду від 26.07.2007р. № 34/107 щодо погодженої договірної ціни не було подано доказів, які б відповідали вимогам щодо належності та допустимості.

Відповідно до п.п.44, 45 договору генпідряду від 26.07.2007р. № 34/107 приймання-передача закінчених робіт буде здійснюватись відповідно до Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію. Недоліки у виконаних роботах, виявлені процесі приймання-передачі, які виникли з вини генпідрядника, повинні бути усунуті Генпідпідрядником протягом строків, визначених комісією, що приймає об'єкт. Якщо генпідрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, Замовник може попередити Генпідрядника про порушення ним своїх зобов'язань, і, якщо Генпідрядник без затримки не вживе необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок Генпідрядника.

Приписами ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до складених, підписаних та скріплених печатками сторін Актів виконаних робіт форми № КБ-2, довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3, сторони погодили об'єм виконаних робіт, їх якість та вартість, позивач прийняв виконані роботи, не заявивши при цьому про недоліки, як того вимагають положення ст. 853 ЦК України, п.п.48, 49 договору генпідряду від 26.07.2007р. № 34/107.

Статтею 852 ЦК України визначено, що якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. Умовами договорів, укладених між сторонами, теж передбачено, що виявлення недоліків та строки їх усунення фіксуються двостороннім актом.

Отже, з вищенаведеного вбачається, що позивачем не доведено порушення відповідачем умов договору генпідряду від 26.07.2007р. № 34/107, а відтак і наявності складу цивільного правопорушення, що унеможливлює стягнення з ТзОВ «Осма ЛТД»9268,80 грн. в якості збитків.

З урахування вище викладеного, доводи апеляційної скарги Рівненського обласного центру зайнятості суд апеляційної інстанції не вважає переконливими та відхиляє.

У Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012р. "Про судове рішення" зазначено, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення суду першої інстанції указаним вимогам відповідає.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав для скасування або зміни рішення, встановлених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,109,110 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Рівненського обласного центру зайнятості на рішення господарського суду Рівненської області від 15.10.12 р. у справі №5019/1318/12 залишити без задоволення, рішення господарського суду Рівненської області - без змін.

Справу №5019/1318/12 повернути до господарського суду Рівненської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Саврій В.А.