КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" грудня 2012 р. Справа№ 5011-23/11024-2012
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Авдеєва П.В.
суддів: Куксова В.В.
Яковлєва М.Л.
За участю представників сторін:
від Товариства з обмеженою відповідальністю «Селком»: Горбач Т.М. - представник за довіреністю,
від Антимонопольного комітету України: Богайченко І.С., Логінова О.А. - представники за довіреностями,
від Компанії «МК Істерн Трейд Лімітед»: Третяк С.Ю. - представник за довіреністю.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Селком» та Компанії «МК Істерн Трейд Лімітед»
на рішення Господарського суду м.Києва від 02.10.2012р.
у справі №5011-23/11024-2012 (суддя Кирилюк Т.Ю.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Селком»
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення
та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору Компанії «МК Істерн Трейд Лімітед».
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду м. Києва у справі №5011-23/11024-2012 від 02.10.2012р. відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Селком» та Компанії «МК Істерн Трейд Лімітед».
Не погоджуючись з рішенням суду, ТОВ «Селком» та Компанії «МК Істерн Трейд Лімітед» звернулися з апеляційними скаргами, в яких просять зазначене рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та порушення останнім норм матеріального та процесуального права.
Антимонопольним комітетом України надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Розглянувши справу за правилами розділу ХІІІ Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов наступного висновку.
Як встановлено матеріалами справи, на підставі проведеного Антимонопольним комітетом України розслідування, виявлено та встановлено факт узгодження дій юридичних осіб під час підготовки та участі у торгах, які проводило з грудня 2008 року по січень 2009 року АК «Харківобленерго» та предметом закупівлі яких була акумуляторна батарея з зарядними пристроями.
30.05.2012 року Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №313-р у справі №09-01/02.12, яким визнано факт вчинення Позивачем та ТОВ «Енерго-Апекс» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначене пунктом першим статті 50 та пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; накладено штраф на Позивача у розмірі 3 870 000 гривень та накладено штраф на ТОВ «Енерго-Апекс» у розмірі 2 000 гривень.
Позивач, звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення АМК України № 313-р по справі № 09-01/02.12, мотивуючи вимоги тим, що він за формальними ознаками не був учасником процедури закупівлі: тендерна пропозиція ТОВ «Селком» відсутня; тендерна пропозиція ТОВ «Селком» за підписом Пономаренко В.В. не підтверджена наданими в її складі документами. Відповідач, ознайомившись з попередніми висновками надав заперечення, але справа була знята АМКУ з розгляду, а рішення про накладення штрафу приймалось на підставі другого подання про попередні висновки на які також були надані заперечення, між тим, обставини, якими позивач спростував підстави прийняття відповідачем подання не враховані. Таким чином, приймаючи рішення, АМКУ не надав оцінки повноважень Пономаренко В.В., оскільки останній перевищив надані йому за довіреністю повноваження, уклавши угоди на суму що перевищує 500 000грн. У рішенні відповідача відсутнє джерело інформації стосовно очікуваної вартості закупівлі. Крім того, зауважив про численні порушення при проведенні тендеру.
В свою чергу Компанія «МК Істерн Трейд Лімітед» також звернулась до господарського суду з позовом, як третя особа з самостійними вимогами про визнання оцінки Відповідача процедури та результатів проведених АК «Харківенерго» торгів на закупівлю акумуляторної батареї із зарядними пристроями в рішенні Відповідача №313-р від 30.05.2012 року такою, що не відповідає положенням про державні закупівлі 1994 року; визнання висновків Відповідача у рішенні №313-р від 30.05.2012 року про спотворення ТОВ «Селком» результатів торгів на закупівлю акумуляторної батареї із зарядними пристроями, проведених АК «Харківенерго», такими, що є дискримінаційними по відношенню до компанії «МК Істерн Трейд Лімітед», обґрунтовуючи вимоги тим, що компанія «МК Істерн Трейд Лімітед» має істотну частку у статутному капіталі Позивача і прийняте Відповідачем рішення є актом дискримінації третьої особи у справі.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд виходив з того, що встановлені Відповідачем фактичні суттєві обставини здійснення державної закупівлі, у тому числі тотожність поданих для участі у тендері документів, виготовлення частини з них за рахунок Позивача, здійснення ланцюгового явно формального перепродажу предмету закупівлі, що мало наслідком необґрунтоване підвищення його балансової вартості у декілька разів та інші доведені обставини Позивачем не заперечувались. Позиція Позивача фактично полягає в тому, що за формальними ознаками він не був учасником проведеної АК «Харківенерго» закупівлі акумуляторної батареї із зарядними пристроями, проте, це твердження спростовується наявними у матеріалах справи доказами. Перевищення ціни тендерної пропозиції Позивача над встановленою тендерною документацією граничною сумою фінансування, прострочення довідки ДПІ, можлива підробка одного з документів тендерної документації (лист фірми-виробника) та виконання роботи посадовою особою Позивача на користь ТОВ «Енерго-Апекс» (переможець конкурсної закупівлі) у даному випадку не має істотного значення, оскільки пропозиція Позивача була відхилена після розкриття всіх пропозицій.
Щодо позовних вимог третьої особи у справі, то господарський суд визнав їх такими, що також не підлягають задоволенню з огляду на наведені вище висновки суду в частині правомірності рішення Відповідача №313-р від 30.05.2012 року та відсутності доведеного факту порушення Відповідачем прав чи управнених інтересів третьої особи. Позовна заява третьої особи фактично дублює доводи первісного позову про зловживання працівника Позивача Пономаренко В.В. з доданням стислого описання Угоди про державні закупівлі СОТ та деяких протоколів приєднання України до цієї міжнародної організації, без чіткого визначення які саме норми наведеної міжнародної угоди на його думку порушено Відповідачем при прийнятті спірного рішення.
Заперечуючи проти рішення, Товариство наполягає на тому, що суд першої інстанції неправомірно відхилив його заяву про зміну предмету позову, визначившись про нібито одночасну зміну предмету та підстав позову, оскільки обґрунтовуючи заяву про зміну предмету позову, позивач посилався саме на обставини, викладені в позовній заяві. Безпідставно не досліджені обставини за оригіналами документів що спростовують рішення АМКУ, оскільки певні документи є фальсифікованими. Судом невірно визначений зміст повноважень Пономареко В.В. за довіреністю та його дій при здійсненні торгів.
Заперечуючи проти рішення, третя особа звертає увагу на те, що предметом спору є правовий конфлікт між ТОВ «Селком» та АМКУ щодо процедури закупівлі і оцінки результатів даної процедури, яка визнається відповідачем як спотворення результатів торгів, а предметом позову Товариства є вимога щодо скасування рішення АМКУ. Оспорюване рішення відповідача обмежує імпорт третьої особи обладнання через ТОВ «Селком», дискредитує і обмежує участь у процедурах закупівлі, оскільки висновки відповідача на підставі яких прийнято оспорюване рішення не співпадають з обставинами антимонопольного розслідування та покладеними на їх підтвердження доказами, не відповідають вимогам чинного законодавства та міжнародних договорів.
Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред'явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.
Згідно з статтею 3 Закони України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням названого Комітету є участь у формуванні і реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на началах рівності суб'єктів господарювання перед законом і пріоритету прав споживачів, відвертання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» за результатами розгляду справ про захист економічної конкуренції та захист від недобросовісної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають обов'язкові для виконання рішення. За приписом частини сьомої статті 40 Господарського кодексу України рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень можуть бути оскаржені до суду.
Відповідно до ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
У частині першій статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Згідно з приписами статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
За змістом наведених приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як узгоджених антиконкурентних достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
З матеріалів справи випливає, що узгоджена поведінка позивача полягала, зокрема, в тому що він та ТОВ «Енерго-Апекс» обмінювались між собою інформацією щодо ввезення обладнання та його постачання на АК «Харківобленерго», позивач реалізував через низку посередників обладнання, що було предметом закупівлі за ціною нижчою, ніж цінова пропозиція на тендері.
Застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин згідно з пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Відповідна норма не ставить висновок про наявність/відсутність таких рівнозначних угод у залежність від оформлення відносин письмовим договором (договорами). Зазначений висновок (за відсутності договорів) може бути зроблено й за результатами аналізу поведінки учасників відповідних правовідносин. При цьому обов'язок обґрунтувати існування об'єктивно виправданих причин такого застосування покладається на особу, яка застосовує згадані ціни чи інші умови.
На вимогу АМКУ не надано документів щодо складової ціни тендерної пропозиції, тендерні пропозиції готувались однією особою, що свідчить про узгодженість поведінки суб'єктів господарювання під час підготовки документів на участі у торгах.
Колегія суддів не приймає до уваги зауваження скаржників щодо визначення змісту повноважень Пономаренко В.В., за довіреністю, оскільки на думку суду це не впливає на результати перевірки здійсненої АМКУ, актуальність зауважень мало б місце при оскаржувані результатів торгів, або визнання угод недійсними, тощо.
Крім того, як свідчать матеріали справи позивач систематично використовував практику участі у процедурах закупівлі та укладання угод на суму що перевищує 500 000грн. без обов'язкового попереднього узгодження загальними зборами Товариства.
Щодо безпідставності відхилення заяви про зміну предмету позову, то судова колегія звертає увагу на наступне.
Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права, які визначені, наприклад, у ст. 16 ЦК України.
Підстава позову - це фактичні обставини, на яких ґрунтується вимога позивача.
Як зазначено господарським судом предметом первинного позову є визнання недійсним рішення державного органу. Відповідно підставою цих вимог є фактичні та юридичні факти, які встановлюють правомірність або протиправність цього рішення. Відповідно до заяви про зміну предмету позову Позивач додатково просив визнати дії трьох юридичних осіб, які не є учасниками даного судового процесу, неправомірними. Підставою цієї вимоги є обставини, які доводять або спростовують правомірність дій трьох суб'єктів господарювання.
Проаналізувавши зміст позову та заяву про зміну позовних вимог, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що позивачем одночасно змінено і предмет і підстави первинного позову.
Щодо апеляційних доводів третьої особи про те, що оспорюване рішення відповідача обмежує імпорт третьої особи обладнання через ТОВ «Селком», то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на те, що стороною не надано доказу того, що прийняте рішення АМКУ якимось чином впливає на репутацію Компанії та обмежує постачання товару на ринок.
Згідно з положеннями ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.
Згідно із ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Доказів, які б спростовували вище встановлені та зазначені судом обставини, сторонами не надано.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Селком» та Компанії «МК Істерн Трейд Лімітед» на рішення Господарського суду м.Києва від 02.10.2012 року залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м.Київа від 02.10.2012 року у справі №5011-23/11024-2012 залишити без змін.
3. Матеріали справи №5011-23/11024-2012 повернути до Господарського суду м.Києваі.
Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя Авдеєв П.В.
Судді Куксов В.В.
Яковлєв М.Л.