Справа № 1-676/11

Провадження №11/0290/1087/2012 Категорія: 20

Головуючий у суді 1-ї інстанції Ковбаса Ю.П.

Доповідач : Мішеніна

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2012 року

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області у складі:

Головуючого-судді Мішеніної С.В.

Суддів: Зайцева В.А., Слободяна К.Б.

за участю прокурора Миколайчука Д.Г.

захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

розглянула 25 жовтня 2012 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями захисників засуджених - адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 01.06.2012 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Вінниці, освіта середня,

непрацюючого, неодруженого, громадянина України,

жителя: АДРЕСА_1,

раніше судимого: 22.12.2006 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ст. 186 ч. 2, 104 КК України до 4 -х років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

10.06.2008 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ст. 185 ч. 1, 75 КК України до 1 року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 304 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України,

освіта середня, непрацюючого, неодруженого,

жителя: АДРЕСА_2,

раніше судимого: 27.02.2007 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ст. 185 ч. 1 КК України до сплати штрафу в розмірі 850 гривень,

24.09.2008 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ст. 185 ч. 2 , 75 КК України до 1 року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком

1 рік,

03.02.2011 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ст. 185 ч. 1 КК України до 240 годин громадських робіт, знятий з обліку КВІ 23.12.2011р. у зв'язку з відбуттям покарання,

засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_5,

уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України,

освіта середня, учня ПТУ №19, неодруженого,

жителя АДРЕСА_4

раніше несудимого,

засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Згідно п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов 'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Долю речових доказів вирішено.

Як убачається з вироку ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, визнані винними та засуджені за наступне.

02.08.2010 року приблизно об 11.20 год. ОСОБА_5, ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні торговельного комплексу «Вишенька», розташованого за адресою: м. Вінниця вул. Келецька 122- А, зайшли до бутіку №НОМЕР_1, звідки, скориставшись відсутністю продавщиці, таємно, умисно, за попередньою змовою, викрали п'ять упаковок чоловічої білизни, які належали ОСОБА_7, а саме: одну упаковку з чоловічими плавками торгової марки «VENICE», в якій знаходилось три пари плавок вартістю 19 гривень за кожну, на загальну суму 57 гривень, одну упаковку з чоловічими плавками торгової марки «NEV LIFE», в якій знаходилось дві пари плавок вартістю 25 гривень за кожну, на загальну суму 50 гривень, дві упаковки чоловічих плавок торгової марки «SOLLA», в якій знаходились по дві пари плавок вартістю 24 гривень за кожну, на загальну суму 96 гривень, одну упаковку чоловічих плавок торгової марки «FUKANGLAI», в якій знаходились дві пари плавок вартістю 27 гривень за кожну, на загальну суму 54 гривень. Привласнивши викрадене, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 з місця вчинення злочину зникли, спричинивши ОСОБА_7 матеріального збитку на загальну суму 257 грн.

Вони ж, 09.10.2010 р. приблизно о 12.15 год., зайшовши в магазин «Любисток», розташований по вул. Грушевського 21 кв. 3 в м. Вінниці, побачили на підвіконнику жіночу сумку, яка належала ОСОБА_8 Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, ОСОБА_4 почав відволікати увагу ОСОБА_8, розпитуючи про одяг, а ОСОБА_5, переконавшись, що за його злочинними діями ОСОБА_8 не спостерігає, керуючись жагою наживи, підійшовши до вищевказаної сумки, відкрив її та викрав звідти належний ОСОБА_8 гаманець вартістю 300 гривень, в якому знаходились гроші в сумі 270 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник. В цей час ОСОБА_8 виявила відсутність належного їй гаманця та затримала ОСОБА_4 Внаслідок спільних злочинних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_4 завдали потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 570 гривень.

Крім цього, 11.11.2010 року близько 11 години, ОСОБА_5 разом із неповнолітнім ОСОБА_6 - ІНФОРМАЦІЯ_5, переслідуючи мету злочинного збагачення, зайшли в підвальне приміщення АДРЕСА_5, де підійшли до кладовки, яка належить ОСОБА_9, переконавшись, що в підвалі нікого немає та ніхто не спостерігає за їхніми злочинними діями, відтягнули двері на себе та проникли в кладовку, де реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи із корисливого мотиву, будучи об'єднані єдиним злочинним умислом, направленим на викрадення чужого майна, вони таємно викрали майно належне ОСОБА_9 а саме: дві розкладушки вартістю по 100 гривень кожна, на загальну суму 200 гривень, мідний дріт вартістю 50 гривень, каструлю-скороварку вартістю 100 гривень, алюмінієвий карниз вартістю 40 гривень. Після цього, приблизно о 15 годині, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, з метою доведення свого злочинного умислу до логічного завершення, вдруге проникли в кладовку, належну ОСОБА_9 та викрали решту майна: два набори шестигранників кожен вартістю по 50 гривень, на загальну суму 100 гривень, набір викруток вартістю 50 гривень, гірський велосипед «Rock Масhiпе», номер рами НОМЕР_2, вартістю 1100 гривень. Привласнивши викрадене, вони з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на свій власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1640 гривень.

Крім цього, 11.11.2010, приблизно об 11 годині, ОСОБА_5, достовірно знаючи, що ОСОБА_6 - ІНФОРМАЦІЯ_5 є неповнолітнім, запропонував йому вчинити крадіжку чужого майна із кладовки належної ОСОБА_9, розташованої в підвальному приміщенні АДРЕСА_5, із чим ОСОБА_6 погодився. Після чого, вони, діючи спільно, вчинили крадіжку майна, належного ОСОБА_9

Не погодившись з вироком суду, захисник засудженого ОСОБА_5-адвокат ОСОБА_3 подала апеляцію, в якій просила вирок відносно ОСОБА_5 змінити, призначити останньому покарання не пов'язане з позбавленням волі, застосувати ст.75 КК України.

Вимоги мотивовані тим, що вирок через невідповідність призначеного покарання особі засудженого та тяжкості злочину підлягає зміні.

Так, зазначила, що судом першої інстанції при обранні міри покарання ОСОБА_5 в достатній мірі не враховано те, що він повністю визнав себе винним та щиро розкаявся, як на досудовому слідстві так і в суді послідовно давав покази, матеріальна шкода потерпілим повністю відшкодована, претензій до її підзахисного немає, потерпілі просили його суворо не карати. Крім того, ОСОБА_5 має позитивну характеристику за місцем проживання, обтяжуючі вину обставини відсутні.

Просила врахувати те, що її підзахисний майже 2 роки знаходиться під вартою і за час перебування під вартою зробив для себе належні висновки та запевнив, що більше не буде займатися злочинною діяльністю.

Захисник вважає, що суд, посилаючись на вищезазначені пом'якшуючі обставини, має призначити ОСОБА_5 покарання не пов'язане з позбавленням волі із застосуванням ст.75 КК України.

Захисник засудженого ОСОБА_4- адвокат ОСОБА_2 подав апеляцію, просив вирок відносно ОСОБА_4 змінити, пом'якшивши призначене покарання, звільнити останнього від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням.

Вимоги мотивовані тим, що через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого вирок підлягає зміні.

Захисник зазначив, що судом першої інстанції у вступній частині вироку зазначено, що ОСОБА_4 раніше судимий, однак, судимості за вироками від 27.02.2007 р. та 24.09.2008 р. погашені, тому в силу ст. 89 КК України останній вважається несудимим.

Крім того, на думку захисника ОСОБА_2, при призначенні міри покарання суд не врахував думку потерпілої ОСОБА_8 щодо міри покарання, яка в судовому засіданні вказала, що ніяких претензій до засуджених не має та не бажає їх суворого покарання, а також те, що матеріальна шкода потерпілим відшкодована в повному обсязі; не взято до уваги покази ОСОБА_4, який в судовому засіданні пояснив, що він став віруючою людиною, відвідує Церкву, розкаявся в скоєних злочинах та те, що його життя повністю змінилось і він більше не бажає повертатись до життя, яким він жив раніше. Щирість його слів підтверджуються його показами, визнанням в судовому засіданні своєї вини, щирим каяттям. ОСОБА_4 є єдиним працездатним у сім'ї, оскільки його мати не працює, знаходиться по догляду за дочкою ОСОБА_10-2003 року народження, яка є інвалідом з дитинства, поскільки хворіє на дитячий церебральний параліч та має відставання в психічному розвитку, батько має захворювання очей - зріла катаракта правого ока та незріла катаракта лівого ока, у зв'язку з чим, не має можливості працевлаштуватись та не отримує ніякої допомоги та пенсії.

На думку захисника, суд не виконав вимог закону і не застосував відносно ОСОБА_4, який повністю відбув покарання за попередній злочин, статтю 75 КК України, на підставі ч. 1 ст. 78 КК України, як того вимагає Постанова Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, також не врахував, що скоєний ОСОБА_4 злочин не є тяжким, а також суд не з'ясував та не врахував причин і умов скоєння злочину ОСОБА_4, а саме його матеріальне становище, фізичні і моральні страждання батьків, молодшої хворої сестрички тощо.

Тому захисник вважає, що слід дати ОСОБА_4 ще один шанс стати на шлях виправлення самостійно та розпочати нове життя.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Миколайчука Д.Г., який заперечив проти задоволення апеляцій захисників, вважає їх безпідставними, належним чином необґрунтованими, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_2, які підтримали свої апеляції, просили їх задоволити, засудженого ОСОБА_4, який підтримав апеляцію свого захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції захисників задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_5, ОСОБА_4 у вчиненні злочинів при викладених у вироку обставинах є обґрунтованими та базуються на сукупності доказів, зібраних досудовим слідством, перевірених у судовому засіданні та вірно оцінених судом.

Кваліфікація дій засуджених в апеляціях не оспорюється.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

В дотримання кримінального закону суд першої інстанції врахував при призначенні покарання ОСОБА_4 те, що він вчинив середньої тяжкості злочин, дані про особу винного, зокрема те, що він раніше судимий, обставини, що пом'якшують покарання та призначив покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого ОСОБА_4, за наявності обставин, на які посилається захисник, зокрема думки потерпілої ОСОБА_8, наявності непрацездатних батьків, того, що ОСОБА_4 є віруючою людиною, його молодого віку, недоцільно відносно нього застосовувати ст. 75 КК України.

Доводи в апеляції захисника ОСОБА_2 щодо наявності підстав для виключення із вступної частини вироку вказівки про наявність судимості у ОСОБА_4 є безпідставними.

Відповідно ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що не має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно довідки, виданої старшим інспектором Ленінського РП Замостянського МРВ КВІ УДД ПВП України у Вінницькій області капітаном вн. служби Петриком М.В., ОСОБА_4, який був засуджений Замостянським районним судом м. Вінниці 03.02.2011 року за ст. 185 ч. 1 КК України до 240 годин громадських робіт був знятий з обліку кримінально-виконавчої інспекції 23.12.2011р. взв'язку з відбуттям покарання 22.12.2011 року (а.с.134).

Відповідно ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді громадських робіт, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Як убачається з матеріалів справи, злочини ОСОБА_4 було вчинено 02.08.2010 року, 09.10.2010 року.

За таких обставин, підстави для виключення вказівки про судимість відсутні.

Призначаючи покарання ОСОБА_5, суд в дотримання вимог ст.65 КК України врахував вчинення останнім середньої тяжкості та тяжкого злочинів, особу винного, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання та дійшов вірного висновку щодо необхідності призначити покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.75 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_5 відповідно ст.89 КК України є особою, яка не має судимості, оскільки раніше був засуджений відповідно до ст.75 КК України і протягом іспитового строку не вчиняв нового злочину.

Відповідно, виключенню зі вступної частини вироку суду першої інстанції підлягає вказівка про те, що ОСОБА_5 був раніше судимим.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У х в а л и л а :

В задоволенні апеляцій захисників засуджених - адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_2 відмовити.

Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 01.06.2012 року, яким засуджено ОСОБА_5, ОСОБА_4 змінити.

Виключити зі вступної частини вироку Ленінського районного суду м. Вінниці від 01.06.2012 року вказівку про судимість ОСОБА_5 за вироками Ленінського районного суду м. Вінниці від 22.12.2006 року, Ленінського районного суду м. Вінниці від 10.06.2008 року, вважати ОСОБА_5 несудимим відповідно ст. 89 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: