АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________
Дело № 1/2018/173/2012/12 Председательствующий Садовский К.С.
Производство № 11/2090/2597/2012 Докладчик Протасов В.И.
Категория ч.2 ст.307 УК Украины
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
15 ноября 2012 г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего -судьи - Протасова В.И.,
судей - Чижиченко В.М., Глинина Б.В.,
с участием прокурора - Пресс А.С.,
защитника -адвоката - ОСОБА_1 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям помощника прокурора Киевского района г. Харькова, осужденного ОСОБА_2, его защитника -адвоката ОСОБА_3 на приговор Киевского районного суда г.Харькова от 9 апреля 2012 года,
У С Т А Н О В И Л А:
Указанным приговором
ОСОБА_2, 1981 года рождения, гражданин Украины, ранее судимый 28 января 2009 года Киевским районным судом г. Харькова по ч.1 и ст.309 УК Украины к штрафу в сумме 850 грн.
осужден по ч.2 ст. 307 УК Украины к пяти годам лишения свободы без конфискации имущества.
Как установлено приговором,
4 декабря 2010 года в период с 10 до 12 часов ОСОБА_2 в квартире ОСОБА_4, расположенной в городе АДРЕСА_1. незаконно изготовил психотропное вещество и там же незаконно сбыл (передал безвозмездно) его находившимся в квартире гражданам ОСОБА_4 и ОСОБА_5, которые употребили его.
В этот же день в 13 часов 20 минут работниками милиции в квартире ОСОБА_4 обнаружены и изъяты 2 инсулиновых шприца с остатками психотропного вещества -кустарного препарата из псевдоэфедрина, массой сухого остатка 0,0102 и 0,0104 грамма, содержащем в своем составе также психотропное вещество -метамфетамин.
Эти действия ОСОБА_2 квалифицированы по ч.2 ст.307 УК Украины.
На приговор поданы апелляции:
Прокурором, который полагал, что назначенное ОСОБА_2 наказание не соответствует тяжести им содеянного и данным о его личности, а потому по своему размеру является чрезмерно мягким.
Осужденный и его защитник также просили приговор отменить поскольку полагали, что доказательства, положенные в основу обвинения являются недопустимыми и, кроме того, осужденный указал, что поскольку он обвиняется в незаконном изготовлении и сбыте кустарного препарата из псевдоэфедрина, который не отнесен к психотропным веществам, то в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.307 УК Украины и по этим основаниям просил производство по делу прекратить.
Заслушав доклад судьи, мнение прокурора и защитника, поддержавших свои апелляции, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что они подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.
Как видно из приговора, суд счел доказанным обвинение ОСОБА_2 в том, что он незаконно изготовил и сбыл психотропное вещество, однако ни в приговоре, ни в постановлении об изменении обвинения, не указано какое именно психотропное вещество ОСОБА_2 изготовил и сбыл.
Такая формулировка обвинения, признанная судом доказанной, является неконкретной, противоречит требованиям ст.ст.132, 334 УПК Украины и нарушает право обвиняемого на защиту.
Кроме того, того согласно обвинению, предъявленному ОСОБА_2, тот изготовил и сбыл кустарный препарат из псевдоэфедрина, однако, как видно из Постановления КМУ от 6 мая 2000 г. №770 (с последующими изменениями) «Об установлении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров» указанный препарат к психотропным веществам не отнесен.
Помимо этого, в ходе судебного следствия, по инициативе суда была назначена судебно-химическая экспертиза для установления наименования вещества, изготовленного ОСОБА_2, однако проведена она не была в связи с тем, что объекты, подлежащие исследованию, являлись вещественным доказательствами по уголовному делу в отношении ОСОБА_4 и якобы уничтожены.
Судом первой инстанции были исследованы материалы уголовного дела в отношении ОСОБА_4, однако акт об уничтожении упомянутых вещественных доказательств в нем отсутствует.
При таких обстоятельствах, вывод о невозможности проведения судебно-химической, экспертизы является преждевременным.
Первоначально ОСОБА_2 обвинялся также в том, что вышеуказанными действиями он также совершил преступление, предусмотренное ч.2 ст.309 УК Украины, поскольку часть незаконно изготовленного психотропного вещества он употребил, то есть изготовил его без цели сбыта повторно.
Изменяя обвинение в суде, прокурор в постановлении указал, что изготовленное ОСОБА_2 вещество является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, однако поскольку указанное вещество исключено из «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров» то, по мнению прокурора, в соответствии со ст. 5 УК Украины действия ОСОБА_2 декриминализированы.
При таких обстоятельствах в постановлении об изменении обвинения ОСОБА_2 имеются взаимоисключающие противоречия, так как прокурор пришел к выводу о том, что ОСОБА_2 сбыл ОСОБА_4 и ОСОБА_5 вещество, не являющееся психотропным, за изготовление которого уголовная ответственность не предусмотрена.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что выводы суда о наименовании и массе психотропного вещества, в изготовлении и сбыте которого обвиняется ОСОБА_2, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а потому приговор не может быть признан законным и обоснованным.
Принимая во внимание, что формулировка обвинения ОСОБА_2 противоречит требованиям действующего законодательства в сфере незаконного оборота психотроных средств и ст.132 УПК Украины, а прокурор не реализовал должным образом свое право изменить обвинение в суде и тем самым не выполнил обязанности, возложенные на него требованиями ст.ст. 22, 277 УПК Украины, следует прийти к выводу о том, что в ходе досудебного следствия были допущены такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые исключали возможность вынесения приговора.
При таких обстоятельствах, в соответствии с п.1 ч.1ст.374 УПК Украины приговор подлежит отмене, а дело возвращено прокурору для организации дополнительного расследования и устранения приведенных недостатков досудебного следствия.
В соответствии с ч.3 ст.374 УПК Украины, отменяя приговор, апелляционный суд не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности либо недостоверности доказательств, о применении судом первой инстанции того или иного уголовного закона и наказания.
По этим основаниям суд не дает оценки доводам апелляции прокурора о не соответствии назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного, а также доводам осужденного о недостоверности и недопустимости собранным доказательствам.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362,365,366, п.1ч.1ст.374, 377 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции помощника прокурора Киевского района г. Харькова, осужденного ОСОБА_2 и его защитника ОСОБА_6 - удовлетворить частично.
Приговор Киевского районного суда г. Харькова от 9 апреля 2012 года в отношении ОСОБА_2 - отменить, а уголовное дело направить прокурору Киевского района г. Харькова для организации дополнительного расследования.
Меру пресечения ОСОБА_2 -заключение под стражу оставить без изменения.
Председательствующий -
Судьи :