Справа № Провадження №11-1356/12 11/1090/6988/12 Головуючий у І інстанціїМашарова
Категорія64Доповідач у 2 інстанції Загоруйко
12.11.2012
УХВАЛА
Іменем України
«24»жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого - судді - ІГНАТЮКА О.В.
суддів - ЗІМІНОЇ В.Б. та ЗАГОРУЙКА В.В.,
за участю прокурора - СКРИПКА І.М.,
засуджених - ОСОБА_1 та ОСОБА_2,
захисника - ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Савченка В.В., та захисника ОСОБА_3, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 липня 2012 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця с. Вільшанка Жашківського р-ну Черкаської обл., обіймаючого посаду Пищиківського сільського голови Сквирського району Київської області, одруженого, з вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,-
засуджено за ч.3 ст. 368 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими повноваженнями строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_1 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи чи навчання.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, росіянина, громадянина України, уродженця села Шлемаки Зуївського району Кіровської області, голову правління садівничого товариства «Джерело», одруженого, з вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст. 366 КК України до покарання у вигляді штрафу в бюджет держави в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими повноваженнями строком на 1 рік та за ч.3 ст. 368 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими повноваженнями строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом складання остаточно призначено ОСОБА_2 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими повноваженнями строком на 2 роки та штрафу в бюджет держави в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування основного покарання в вигляді позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи чи навчання.
Колегія суддів
В С Т А Н О В И Л А :
Як зазначено у вироку, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скоїли одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дії з використанням наданого їм службового становища, кваліфікуючими ознаками якого є одержання хабара у значному розмірі, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з його вимаганням, для ОСОБА_1, а також одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, а ОСОБА_2 також скоїв службове підроблення, яке виразились у складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Злочини скоєно за таких обставин.
Навесні 2011 року ОСОБА_5 звернувся до Пищиківського сільського голови ОСОБА_1 з проханням надати йому земельну ділянку в с. Пищики Сквирського району під забудову.
При особистій розмові з ОСОБА_5 Пищиківський сільський голова ОСОБА_1 зауважив, що процедура надання земельної ділянки є платною.
В подальшому, восени 2011 року, Пищиківський сільський голова ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_5, що вільних земельних ділянок в межах с. Пищики немає, однак він може надати погодження Пищиківської сільської ради про надання у власність земельної ділянки в межах Пищиківської сільської ради Сквирського району Київської області та з використанням свого службового становища сприяти у наданні Сквирською районною державною адміністрацією у власність вказаної земельної ділянки розміщеної в садівничому товаристві «Джерело».
В грудні 2011 року, Пищиківський сільський голова ОСОБА_1, маючи на меті отримання хабара, разом з ОСОБА_5 оглянули земельну ділянку НОМЕР_2 в садівничому товаристві «Джерело»розміром 0,08 га. Після цього, Пищиківський сільський голова ОСОБА_1, діючи з корисливих спонукань, звернувся до голови правління садівничого товариства «Джерело»ОСОБА_2 з проханням сприяти ОСОБА_5 у виділенні йому земельної ділянки в садівничому товаристві «Джерело». На вказану пропозицію ОСОБА_2 погодився за матеріальну винагороду.
Протягом січня-березня 2012 року ОСОБА_2, обіймаючи посаду голови правління садівничого товариства «Джерело», діючи умисно, з корисливих мотивів, прагнучи отримати від ОСОБА_5 хабар, достовірно знаючи, що правлінням садівничого товариства «Джерело»питання щодо прийняття ОСОБА_5 у члени садівничого товариства «Джерело»не розглядалось та загальними зборами товариства не затверджувалось, склав, підписав та скріпив печаткою садівничого товариства «Джерело»завідомо неправдиві офіційні документи, а саме довідку СТ «Джерело»№ 9 від 10.01.12 на ім'я ОСОБА_5 про те, що він дійсно є членом садівничого товариства «Джерело»; лист СТ «Джерело»на адресу Пищиківської сільської ради за № 2 від 11.01.12, згідно яким, правління СТ «Джерело», нібито просить надати погодження на приватизацію земельної ділянки ОСОБА_5; лист на адресу голови Сквирської районної державної адміністрації за № 15 від 11.01.2012, згідно яким, правління СТ «Джерело», нібито просить надати дозвіл на виготовлення технічної документації з землеустрою щодо складання державних актів на право власності земельних ділянок для ведення садівництва як члену СТ «Джерело»на території Пищиківської сільської ради ОСОБА_5; довідку СТ «Джерело»№ 17 від 29.02.12 на ім'я ОСОБА_5 про те, що він дійсно є членом садівничого товариства «Джерело»та довідку СТ «Джерело»№ 25 від 22.03.12 на ім'я члена СТ «Джерело»ОСОБА_5 про те, що правління товариства дозволяє провести будівництво опалювального садового будинку та господарських споруд на виділеній йому ділянці.
Після цього, голова правління СТ «Джерело» ОСОБА_2 метою отримання ним та ОСОБА_1 хабара, звернувся з листом № 2 від 11.01.12 до Пищиківської сільської ради з проханням дати погодження на приватизації земельної ділянки НОМЕР_2 в СТ «Джерело»ОСОБА_5 При цьому, до вказаного листа ОСОБА_2 додав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме довідку № 9 від 10.01.12 про те, що ОСОБА_5 є членом садівничого товариства «Джерело».
07.02.12 року Пищиківський сільський голова ОСОБА_1, з метою отримання хабара, за попередньою змовою з ОСОБА_2, погодив в наданні у власність вказаної земельної ділянки, яка знаходиться на території Пищиківської сільської ради члену СТ «Джерело»ОСОБА_5
В подальшому ОСОБА_2, з метою одержання хабара, діючи за попередньою змовою з Пищиківським сільським головою ОСОБА_1, написав від імені ОСОБА_5 заяву на ім'я голови Сквирської РДА про надання останньому дозволу на виготовлення технічної документації з землеустрою щодо складання державного акту на право власності земельної ділянки НОМЕР_2 площею 0,08 га для ведення садівництва як члену садівничого товариства «Джерело»на території Пищиківської сільської ради. До цієї заяви ОСОБА_2 додав погодження Пищиківської сільської ради в наданні у власність земельної ділянки, яка знаходиться на території Пищиківської сільської ради члену СТ «Джерело»гр. ОСОБА_5 за № 93 від 07.02.12, а також лист на адресу голови Сквирської районної державної адміністрації за № 15 від 11.01.2012, згідно з яким, правління СТ «Джерело», нібито просить надати дозвіл на виготовлення технічної документації з землеустрою щодо складання державних актів на право власності земельних ділянок для ведення садівництва як члену СТ «Джерело»на території Пищиківської сільської ради ОСОБА_5 Вказані документи ОСОБА_2 направив до Сквирської районної державної адміністрації Київської області.
07.03.12 розпорядженням голови Сквирської РДА Київської області № 90, на підставі вищевказаних документів, надано дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку ОСОБА_5, як члену СТ «Джерело»для ведення садівництва в межах Пищиківської сільської ради Сквирського району Київської області.
28.03.2012 в ході зустрічі ОСОБА_5 з Пищиківським сільським головою ОСОБА_1 та головою правління садівничого товариства «Джерело»ОСОБА_2 останні, за попередньою групою осіб, висунули йому вимогу про передачу їм 1000 доларів США за погодження Пищиківської сільської ради про надання у власність земельної ділянки в межах Пищиківської сільської ради Сквирського району Київської області та сприяння у наданні у власність вказаної земельної ділянки розміщеної в садівничому товаристві «Джерело», складання та видачі необхідних для цього документів.
Бажаючи реалізувати свої законні права, ОСОБА_5 змушений був погодитися на вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2
30.03.12 приблизно о 14.40 год. знаходячись у автомобілі марки «Волга», д.н.з. НОМЕР_1, яким користувався ОСОБА_1, поблизу приміщення Пищиківської сільської ради, за адресою с. Пищики, вул. Леніна, 119 в, останній, тобто Пищиківський сільський голова ОСОБА_1, та голова правління садівничого «Джерело»ОСОБА_2, за попередньою змовою групою осіб, одержали від ОСОБА_5 хабар в розмірі 1000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становить 7 986, 7 грн., за вирішення питання про погодження надання у власність земельної ділянки, яка знаходиться на території Пищиківської сільської ради та сприяння в наданні у власність вказаної земельної ділянки розміщеної в садівничому товаристві «Джерело». Після цього ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були затримані працівниками УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи вирок у частині доведеності вини засуджених та правильності кваліфікації їх злочинних дій, просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_1 сьомого рангу четвертої категорії державного службовця. ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік, за ч.3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом складання призначених покарань призначити ОСОБА_2 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності та зі штрафом у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, який виконувати самостійно; в іншому вирок залишити без змін.
На думку прокурора, суд першої інстанції при визначенні міри покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не в повній мірі надав оцінку даним про осіб підсудних та їх ставленню до вчинених злочинів. Так, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України фактично визнали частково, заперечивши факт вимагання хабара у ОСОБА_5 та наявність попередньої змови на його одержання. Така позиція підсудних, на думку прокурора, не сприяла встановленню об'єктивної істини.
Прокурор вважає, що з врахуванням характеру та тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, його ставленням до вчиненого, факту часткового визнання вини, публічністю посади, яку той обіймає, суд повинен був позбавити ОСОБА_1 сьомого рангу четвертої категорії державного службовця. На думку прокурора, призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України та незастосування до ОСОБА_1 положень ст. 54 КК України, яка підлягає застосуванню, не відповідає загальним засадам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, та є недостатнім для їх виправлення.
В змінах та доповненнях до апеляції прокурор конкретизував свої вимоги, вказавши на необхідність призначення ОСОБА_1 додаткового покарання з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки.
Адвокат ОСОБА_3, не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_1, доведеність його вини та обраної судом міри покарання, в апеляції просить вирок відносно ОСОБА_1 змінити та виключити з вироку кваліфікуючу ознаку ч.3 ст. 368 КК України -одержання хабара поєднаного з його вимаганням. На думку адвоката, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи; суд помилково визнав ОСОБА_1 винним у вимаганні хабара. Як зазначає адвокат, ні у вироку, ні в обвинувальному висновку не вказується коли саме і як погрожував ОСОБА_1, яким саме правам чи законним інтересам ОСОБА_5 його діями могло бути завдано шкоди, а також які умови ним умисно створювалися ОСОБА_5, що спонукали останнього дати йому хабара. Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б свідчили про факт вимагання ОСОБА_1 хабара.
Заслухавши доповідача, думку прокурора в підтримку доводів апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, виступи засуджених та захисника, яки просили вирок залишити без змін, а останній, крім того, задовольнити його апеляцію, звернення засуджених до суду в дебатах та з останнім словом, апеляційний суд, обговоривши доводи апеляції, та вивчивши матеріали справи, знаходить вирок таким, що підлягає зміні, виходячи при цьому з наступного.
Висновки суду 1-ї інстанції про доведеність вини засуджених ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, яки достатньо викладені у вироку, та їм дана належна оцінка, а апелянтами вони не оспорюються.
Так, в основу вироку покладені покази самих засуджених, які визнали свою вину, та показали яким саме чином вони отримали кошти від ОСОБА_5 Крім того, їх вина доведена дослідженими в повному обсязі доказами, а саме: показами свідка ОСОБА_5, протоколами відповідних процесуальних дій, висновками експертів.
Дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України судом кваліфіковані вірно. Однак, кваліфікуючи дії винних за ч. 3 ст. 368 КК України суд допустив помилку. Так, вимаганням хабара, згідно примітки 4 до ст. 368 КК України, визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Ні в ході досудового слідства, ні в судовому засіданні не було достовірно встановлено факту саме вимагання хабара ОСОБА_1 До того ж, земельна ділянка у власності ОСОБА_5 не знаходилась, а тому його законні права та інтереси порушені бути не могли в цьому випадку, а тому апеляція адвоката є такою, що підлягає задоволенню, а кваліфікуюча ознака -вимагання хабара -підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_1 Виконуючи вимоги ч. 2 ст. 365 КПК України, колегія суддів виключає аналогічну кваліфікуючу ознаку і з обвинувачення ОСОБА_2
Призначаючи винним покарання, суд 1-ї інстанції в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, обставини справи, що пом'якшують покарання, в тому числі їх щире каяття, їх похилий вік та стан здоров'я. З врахуванням всіх наведених вище даних, суд призначив винним покарання, яке колегія суддів вважає справедливим, а тому підстав для задоволення апеляції прокурора не знаходить. Не підлягає зміні призначене засудженим покарання й в зв'язку з виключенням кваліфікуючої ознаки, оскільки на кваліфікацію їх дій за ч.3 ст. 368 КК України це не впливає.
До того ж, ст. 54 КК України, на застосуванні якої наполягає прокурор, передбачає, що позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або класу, може бути застосоване до засуджених, а не повинно бути, як вказує прокурор в апеляції, а тому і в цій частині судом порушень не допущено.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Київської області,
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Савченка В.В., залишити без задоволення.
Апеляцію захисника ОСОБА_3 -задовольнити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 липня 2012 року стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити: виключити з мотивувальної частини вироку стосовно засуджених кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 368 КК України -вимагання хабара.
В іншій частині вирок залишити без змін.
ГОЛОВУЮЧИЙ
СУДДІ