ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.11.2012 року Справа № 18/5005/2723/2012
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді : Бахмат Р. М. (доповідача),
суддів: Лотоцької Л.О., Євстигнеєва О.С.
при секретарі: Ревковій Г.О.
за участю представників сторін:
від відповідача: Лелеко В.В.(дов. № 314/1010 від 27.06.12 р.); Мельников Л.Л. дов. № 600/1010 від 24.09.12 р.); Торяник О.М. ( дов. № 601/1010 від 24.09.12 р.); Готвянський П.В. (дов. № 598/1010 від 24.09.12 р.);
від позивача: представник у судове засідання не з"явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж м. Кривий Ріг на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2012 р. у справі № 18/5005/2723/2012
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спот Маркет" м. Кривий Ріг
до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальної компанії "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж м. Кривий Ріг
про визнання недійсним рішення комісії
В С Т А Н О В И В :
Рішенням господарського суду Дніпропетровської обл. від 05.06.2012 р. у справі № 18/5005/2723/2012, яке підписано 11.06.2012 р. і оформлено відповідно до вимог ст. 84 ГПК України (суддя Петрова В.І.), задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Спот Маркет" м. Кривий Ріг до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальної компанії "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж м. Кривий Ріг про визнання недійсним рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем користування електричною енергією споживачем -юридичною особою № 479/9 від 25.01.2012 р.
Стягнуто з ПАТ "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж на користь ТОВ "Спот Маркет" 1 073 грн. судового збору.
На примусове виконання рішення 25.06.2012 р. видано наказ.
ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" не погодилося з вказаним рішенням, подало апеляційну скаргу.
Розпорядженням секретаря судової палати від 17.07.2012 р. № 1010, для вирішення питання щодо призначення справи до розгляду, у зв'язку з черговою відпусткою судді постійної колегії Євстигнеєва О.С., на підставі наказів голови суду № 7 від 17.01.2011 р. та № 13 від 03.07.2012 р. справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий (доповідач) Бахмат Р.М., судді Лотоцька Л.О., Головко В.Г.
Скаржник подав клопотання про відновлення пропущеного процесуального строку.
Ухвалою від 19.07.2012 р. відновлено ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж м. Кривий Ріг пропущений процесуальний строк, справу призначено до розгляду на 18.09.2012 р. на 10 год. 30 хвилн.
В апеляційній скарзі скаржник просить скасувати рішення по даній справі та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові.
Скаржник вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим та прийнятим з невірним застосуванням норм матеріального права, а саме підпункту 5 пункту 2.1 замість п.2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.
Відповідач зауважує, що факт відсутності окремого індикатора, що може зафіксувати факт впливу на лічильник радіочастотним випромінюванням, не спростовує сам факт здійснення такого впливу на засіб обліку та не спростовує факту користування електричною енергією споживачем із порушенням правил, якщо таке порушення доведене іншими доказами ( акт про порушення, експертне дослідження, протокол вилучення тощо).
Розпорядженням секретаря судової палати від 17.09.2012 р. № 1407 змінено склад колегії суддів, у зв'язку з закінченням чергової відпустки судді постійної колегії Євстигнеєва О.С.
У зв'язку з неявкою в судове засідання представника позивача і подання ним письмового клопотання про відкладення розгляду справи, розгляд справи було відкладено на 02.10.2012 р. на 10 год. 40 хвилн.
Скаржник 02.10.2012 р. подав додаткове письмове пояснення, в якому вказав, що судом не застосовано ст. 27 Закону України " Про енергетику", якою передбачена відповідальність споживачів електричної енергії за порушення правил користування електричною енергією, суд не виконав вимог процесуального законодавства повною мірою, зокрема, ст. 4 ГПК України та не вказав в рішенні, яким чином повинна бути визначена відповідальність позивача і які норми права, в даному випадку підлягають застосуванню.
02.10.2012 р. відповідач подав письмове клопотання від 01.10.2012 р. № 2199, в якому, відповідно до ст. 81 1 ГПК України, просив здійснити фіксацію судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Клопотання відповідач задоволено.
При розгляді справи здійснювалася фіксація судового процесу за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Діловодство суду".
В судовому засіданні оголошено перерву до 09.10.2012 р. до 11 год.
09.10.2012 р. в судовому засіданні з'ясувалося, що для повного та всебічного розгляду справи необхідно витребувати від слідчого відділу Саксаганського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській обл. кримінальну справу № 56112348 за фактом викрадання електричної енергії та вилучення обладнання в приміщенні ТОВ "Спот Маркет" за ознаками злочину, передбаченого ст. 188-1 ч. 2 КК України, у зв'язку з чим колегія суддів відклала розгляд справи на 01.11.2012 р. на 10 год. 30 хвилн.
24.10.2012 р. начальником СВ Саксаганського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській обл. до Дніпропетровського апеляційного господарського суду була нарочним передана вищевказана кримінальна справа № 56112348.
04.10.2012 р. позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки вважає, що рішення прийняте у повній відповідності до норм чинного законодавства, є законним та обґрунтованим з наступних підстав.
При проведенні експертизи не було виконано вимогу п.3.30 ПКЕЕ та позивача не повідомили про місце та час проведення експертизи і при здійсненні експертизи позивач чи його уповноважений представник не був присутнім.
Позивач вказує у відзиві, що у жодному із матеріалів справи, як то в Акті про порушення № 001741, експертному висновку тощо не встановлено, на якій відстані від лічильника знаходився випромінювач. При складенні Акта № 001741 представниками відповідача не було складено схему розташування випромінювача відносно лічильника, що є необхідною умовою доказування того, що даний прилад дійсно впливає на роботу приладу обліку електроенергії.
Крім цього, позивач зазначає, що лічильник встановлений у щитовій в металевому, опломбованому коробі на відстані близько 1,5 метрів від підлоги. Під час складання Акту про порушення прилад знаходився на підлозі, тобто на відстані значно більшій за ту, на якій він міг впливати на роботу лічильника.
Позивачу не надавався на зберігання індикатор, який би зафіксував вплив магнітного чи електронного полів на прилад обліку. Тому такий вплив є недоведеним належним засобом доказування.
01.11.2012 р. відповідач подав клопотання про долучення до матеріалів справи в якості доказу копії листа відділу НКРЕ у Дніпропетровській обл. від 14.03.2012 р. № 30-03-18/131.
У листі вказано, що радіохвилі з частотою 167,6250048 МГц не фіксуються індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.
Відповідно до вимог Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 (із змінами, далі -Методика), не визначено такий вид порушення як впив на лічильник радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу.
На думку відділу НКРЕ у Дніпропетровській обл. цей вид порушення можливо віднести до підпункту 3 пункту 3.1 Методики, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів ( у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо.
Виходячи з цього , представники КМЕМ розглянули на засіданні комісії Акт про порушення Д № 001724 від 03.11.2012 р. і прийняли рішення провести нарахування за період з 19.05.2012 р. (техн. перевірка) по 03.11.2012 р. згідно з пунктом 2.6 та за формулами 2.7, 2.9 Методики (протокол № 481/5 від 08.02.2012 р.).
Всього підлягає до сплати:
- за недораховану активну електроенергію 212 917,35 грн.;
- за недораховану реактивну електроенергію 7 873,90 грн.
Таким чином, визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією можливо провести згідно з пунктом 2.6 та за формулами 2.7, 2.9 Методики.
В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, які були присутні в судовому засіданні 09.10.2012 р. Та 01.11.2012 р., розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з матеріалами кримінальної справи № 56112348, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
30.09.2002р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Спот Маркет" (споживач) та Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії № 601573, за умовами якого відповідач зобов'язався постачати електроенергію для забезпечення потреб електроустановок позивача, а позивач зобов'язався оплачувати спожиту електроенергію та здійснювати інші платежі за умовами цього договору.
Пунктом 2.1 сторони визначили, що під час виконання цього договору та вирішення питань, що ним не обумовлені, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.
09.11.2011 р. відповідачем було проведено перевірку дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ) за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Корнійчука, 3, за наслідками якої складено акт Д № 001741 про порушення Правил користування електричною енергією. В акті зазначено, що споживач порушив пункт 6.40 ПКЕЕ, а саме: явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою заниження його показників. Вплив на електролічильник № 0220893 тип НИК 2301 АК1 радіочастотним випромінюванням радіоелектронного приладу.
Прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою с/п 0000025551, вилучений представниками енергопостачальника (п.9 акту).
09.11.2011 р. відповідачем складено Акт про направлення на експертизу лічильника електроенергії до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса з метою виявлення погрішностей лічильника при впливі на нього радіочастотним випромінюванням радіоелектронного приладу.
На вирішення дослідження експерту поставлені наступні питання:
" 1. Чи відноситься вилучене обладнання, що запаковано в сейф-пакет № 0000025550 до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання, чи є вказане обладнання промислового виробництва, якщо так -його призначення та сфера застосування.
2. Провести вимірювання характеристик радіочастотного випромінювання вказаного устаткування, що запаковано в сейф-пакет № 0000025550 (робоча частота, рівень сигналу, ширина полоси сигналу, потужність сигналу та ін.).
3. Чи може впливати радіочастотне випромінювання з визначеними характеристиками вказаного устаткування. що запаковано в сейф-пакет № 0000025550 на лічильник електричної енергії НІК 2301 АКІ № 0220893 з метою зміни його показів (заниження показів (похибка), порушення працездатності лічильника під впливом випромінювання.
4. На якій допустимій відстані від кабелю-випромінювача до лічильника електричної енергії НІК 2301 АК1 № 0220893 ще відбувається вплив радіочастотного випромінювання з метою зміни його показів (заниження показів (похибка), та/або порушення працездатності лічильника під впливом випромінювання".
Питання взаємно пов'язані між собою, з метою забезпечення певної послідовності при дослідженні і логічного та послідовного викладення результатів питання згруповані і розглядаються у єдиному дослідженні.
Для проведення дослідження надані наступні прилади:
- радіоелектронний засіб і кабель-випромінювач, упаковані і опломбовані в сейф-пакет № 0000025550 (фото А.1, А.2 додатку А до цього висновку);
- лічильник електричної енергії НІК 2301 АК1 № 0220893, упакований та опломбований у сейф-пакет № 0000025551 (фото А.3, А.4).
Разом з устаткуванням на дослідження надійшла копія протоколу № 10112011/3493 Дніпропетровської філії державного підприємства "Український державний центр радіочастот від 10.11.2011 р. на двох аркушах.
За наслідками експертизи складено Акт висновок експертного електротехнічного дослідження від 18.11.2011 р. (а.с. 34-48).
З висновку експерта вбачається, що надане на дослідження обладнання виготовлено з комплектуючих заводського виготовлення, але не є продуктом промислового виробництва та відноситься до засобів генерування та випромінювання радіохвиль з частотою 131,962322 МГц.
Радіочастотне випромінювання з частотою 131,962322 МГц негативно впливає на лічильник електричної енергії НІК 2301 АК1: на близькій відстані блокує його роботу з зовнішніми проявами у вигляді вимкнення індикатора функціонування "8000 imp kwхh". При цьому відбувається припинення обліку електричної енергії, електроенергія електроприймачам споживається, лічильником не обліковується.
Випромінювач виготовлено у вигляді антени штирового типу, будучи приєднаним до наданого на дослідження активованого приладу - джерела ВЧ електричної енергії, починає впливати на електронну схему лічильника, проводів його живлення та навантаження починаючи з відстані 0,2 -0,3 метри при знаходженні випромінювача з будь-якої сторони лічильника.
Провести вимірювання характеристик радіочастотного випромінювача не уявляється можливим за відсутності відповідного обладнання.
Оскільки перевіркою було встановлено ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, вплив на електролічильник № 0220893 тип НІК 2301 АК1 радіочастотним випромінюванням радіоелектронним приладом комісія постачальника 25.01.2012 р. вказаний акт і висновок експерта розглянула на засіданні комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем -юридичною особою, з метою визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, яка підлягає оплаті споживачем.
Відповідач протоколом № 479/9 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем -юридичною особою від 25.01.2012 р. виніс рішення про проведення нарахування згідно з пунктами 2.6, 2.7, 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, грошової суми за не обліковану електричну енергію в сумі 447 829 грн. 60 коп.
Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.
З пункту 2.6 Методики (надалі Методика) вбачається, що зазначений пункт застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності договору або у разі виявлення у споживача порушень зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення.
Тобто, у п.2.6 Методики йдеться саме про розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії тільки у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного поля.
Факт установлення індикаторів має бути зафіксований в акті про пломбування таких приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.
Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силової характеристики яких перевищують такі порогові значення для постійних магнітних полів -100 м тл; для змінних магнітних полів -30 м тл; для електричних полів -5 кВ.
В матеріалах справи ( а.с.77) знаходиться Акт про пломбування засобів обліку від 02.07.2010 р., з якого не вбачається встановлення та передачі на зберігання споживачу (позивачу) індикатора, який би зафіксував вплив постійного магнітного або електронного полів. Саме підтвердження такого факту є необхідною умовою для застосування Методики до споживача. Ця обставина відображена в рішенні суду першої інстанції і доводами апеляційної скарги не спростована.
У пункті 2.6 Методики йдеться саме про розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії тільки у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного поля, чого в даному випадку не відбулося, а тому і застосувати відповідну формулу і цей пункт Методики немає підстав.
Пунктом 2.7 Методики передбачено, що цей пункт Методики застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики.
Пункт 2.1 Методики застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень -підпункт 5 вказаного пункту: у разі самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.
Пункт 2.9 Методики застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення, розраховується за формулою (2.7) Методики.
Підпункт 7 пункту 2.1 Методики застосовується при виявленні підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.
Як вже вище зазначалося з акту про порушення Д № 001741 від 09.11.2011 р. (а.с. 31) вбачається, що перевіркою встановлено втручання на електролічильник № 0220893 радіочастотним випромінюванням радіоелектронного прибору.
Як вбачається з протоколу № 479/9 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою від 25.01.2012 р. (а.с. 9) донарахування проведені відповідачем згідно п.2.6 та за формулою № 2.7 та 2.9 Методики.
Актом про порушення, як про це вже зазначалося вище, виявлено вплив радіочастотного випромінювання радіоелектронного прибору, а тому застосування п.2.6 Методики та за формулою № 2.7, 2.9 Методики є неправомірним, оскільки вказані пункти Методики застосовуються лише у разі виявлення таких порушень, які визначені у пункті 2.1 Методики, підпунктів 5 та підпунктах 1-3 пункту 2.1.
Відтак зроблений відповідачем розрахунок кількості недорахованої електричної енергії (а.с. 10-12) складений з порушенням Методики.
Пункт 2.1 Методики застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі виявлення порушень, які перелічені у вказаному пункті. Але вищевказані порушення Методики жодним актом не встановлені.
Приймаючи до уваги вище викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги.
З урахуванням викладеного, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не є підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Керуючись статями 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж м. Кривий Ріг залишити без задоволення..
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.06.2012 р. у справі № 18/5005/2723/2012 залишити без змін.
Головуючий Р.М. Бахмат
Судді: Л.О.Лотоцька
О.С. Євстигнєєв
Повний текст постанови виготовлено 05.11.2012 р.
З оригіналом згідно:
Пом. судді І.Г.Логвиненко