Справа № 2508/1952/2012 провадження № 11/2590/600/2012 Головуючий у І інстанції Бараненко С.М.
Категорія - ч. 2 ст. 304 КК України Доповідач Демченко О. В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 вересня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого-суддіДемченка О. В.
суддів - Борисенка І.П., Шахової О.Г.,
за участю прокурора - Шимка Є.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями: прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 12 червня 2012 року, -
в с т а н о в и в:
Цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, раніше судимий:
- 07 грудня 2000 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ст. 140 ч.2, ст.44 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КПК України відстрочено виконання вироку на 2 роки;
- 14 вересня 2001 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч.3 ст. 185 КК до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. 43 КК України частково приєднано покарання за вироком від 07 грудня 2000 року та остаточно визначено покарання 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- 25 січня 2002 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 42, ч.3 ст.42 до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 15 листопада 2005 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, 69, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 15 листопада 2011 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч.3 ст. 185 до 4 КК України до 4-х років позбавлення волі, звільнений від покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,-
засуджений: за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 15 листопада 2011 року визначено виконувати окремо від даного вироку.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець с. Олексіївщина Козелецького району Чернігівської області, мешканець АДРЕСА_2 українець, громадянин України, з неповною загальною середньою освітою, не одружений, не працює, раніше судимий:
- 06 вересня 2011 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік;
- 15 листопада 2011 року Козелецьким районним судом Чернігівської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 06 вересня 2011 року більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі,-
засуджений: за ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднане покарання за вироком Козелецького районного суду від 06 вересня 2011 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в солідарному порядку на користь ОСОБА_4 507 грн. матеріальної та 2000 грн. моральної шкоди завданої злочином.
Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь держави 900 гривень 48 копійок судових витрат.
Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.
Вироком суду, ОСОБА_2 засуджений за те, що в липні 2011 року у денний час, маючи умисел на вчинення крадіжки, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та малолітнім ОСОБА_5, знаючи, що останній є малолітнім та не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність, запропонував йому грошей, таким чином умовив його на спільне викрадення чужого майна з будинку ОСОБА_6, розташованого за адресою АДРЕСА_3, на що останній погодився. У вечірній час, з метою досягнення свого злочинного наміру, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та малолітній ОСОБА_7, дочекавшись доки власниця ОСОБА_6 пішла до сусідки. Впевнившись в тому, що їх ніхто не бачить, шляхом виставлення шибки та відкриття засову вхідних дверей з середини, проникли до зазначеного будинку, звідки з шухляди шафи скоїли крадіжку грошей в сумі 9000 гривень, належних ОСОБА_6, чим спричинили останній значних матеріальних збитків.
В липні 2011 року, через день після вчинення вказаного вище злочину, у нічний час ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 та малолітнім ОСОБА_5, з корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку, шляхом виставлення шибки, проникли до будинку АДРЕСА_3, що належить ОСОБА_6, звідки таємно викрали 70 кг. цукру, вартістю 9 грн. за 1 кг., чим спричинили ОСОБА_6 матеріальних збитків на загальну суму 630 грн.
В кінці жовтня 2011 року, у вечірній час, ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа, проникли до гаражу господарства АДРЕСА_4, що належить ОСОБА_4, звідки здійснили крадіжку авто магнітоли марки «LG TCH M551» з пультом, вартістю 583,51 грн., шість компакт - дисків формату CD, вартістю 57,60 грн., паяльну лампу, вартістю 66 грн., комплект неонових ламп вартістю 150 грн., дві риболовецькі котушки, вартістю 36 грн., на кожній з яких знаходиться по 30 метрів ліски товщиною 0,5 мм. вартістю 7 грн., вудочку - спінінг вартістю 30 грн. з риболовецькою котушкою вартістю 27 грн., на якій знаходиться 30 метрів ліски товщиною 0,5 мм. вартістю 7 грн., вудочку, вартістю 20 грн. із риболовецькою котушкою, вартістю 45,60 грн., на якій знаходиться 30 метрів ліски товщиною 0,5 мм., вартістю 7 грн., стерео колонки марки «Deluxe HKS», вартістю 38 грн. та 20 літрів бензину марку А-92, вартістю 10,50 грн. за один літр, чим заподіяли ОСОБА_4 матеріальних збитків на загальну суму 1291,71 грн.
Прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, в своїй апеляції просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і постановити новий вирок; стосовно ОСОБА_3 у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону - змінити вирок суду першої інстанції. Вважає, що суд фактично погодився, що злочин вчинено до 15 листопада 2011 року, оскільки вказав про це у вироку при призначенні покарання. Однак, незважаючи на викладене, в мотивувальній частині вироку вказано, що суд встановив, що крадіжка майна з господарства ОСОБА_4 засудженими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скоєна в період з 4 по 18 листопада 2011 року. Крім того, прокурор вказує, що свідчення засуджених не суперечать матеріалам справи, а всі сумніви, згідно ст. 62 Конституції України повинні тлумачитись на користь особи, яка піддається кримінальній відповідальності. Наголошує, що судом не у повному обсязі зазначені відомості про особу підсудного ОСОБА_3, а саме залишено поза увагою вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 15 листопада 2011 року, згідно якого останній засуджений за ч.3 ст. 185 КК України., тому при призначенні покарання за оскаржуваним вироком суд безпідставно приєднав невідбуте покарання за вироком Козелецького районного суду від 06 вересня 2011 року, без наявності застосування вимог ст. 71 КК України.
Водночас звертає увагу, що в резолютивній частині вироку вказано, що ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України, однак покарання призначено не за ч. 2 ст. 304 КК України, а за ч.2 ст. 185 КК України, за якою він не притягувався до кримінальної відповідальності.
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_2 зводяться до того, що не оспорюючи кваліфікацію дій та фактичні обставини справи, просить вирок змінити та пом'якшити призначене покарання. Зазначає, що судом призначено покарання без застосування ст. 69 КК України та не враховано той факт, що останній є батьком двох неповнолітніх дітей та єдиним годувальником в сім'ї.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про необґрунтованість апеляції засудженої, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляції прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, в ході судового слідства встановлено, що останній злочин - крадіжку майна на загальну суму 1291,71 грн. з господарства ОСОБА_4 розташованого по АДРЕСА_4 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скоїли до 15 листопада 2011 року. Так, згідно протоколу судового засідання (а.с. 265) підсудний ОСОБА_2 пояснив, що описані вище обставини скоєння злочину були до постановлення вироку в листопаді 2011 р. Дані пояснення не суперечать матеріалам справи та узгоджуються і з показаннями потерпілої ОСОБА_4, яка підтвердила, що злочин був вчинений в період її відсутності з 04 листопада 2011 року по 18 листопада 2011 року.
За вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 06 вересня 2011 року, ОСОБА_3 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 15 листопада 2011 року ОСОБА_3 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 06 вересня 2011 року більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Так, місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_3 помилково дійшов висновку про призначення покарання ОСОБА_3 за сукупністю вироків та повторно зарахував покарання за вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 06 вересня 2011 року як невідбуте, при цьому не звернув увагу на наявність ще одного вироку Козелецького районного суду Чернігівської області, але від 15 листопада 2011 року, що за встановлених в оскаржуваному вироку протиправних діянь виключає можливість застосування ст. 71 КК України, оскільки злочини були вчинені до постановлення попереднього вироку, яким є вирок від 15 листопада 2011 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд має призначити йому остаточне покарання за правилами ч.ч. 1 - 3 ст. 70 КК України.
В мотивувальній частині вироку суд прийшов до висновку про доведеність вини підсудного ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 304 КК України, за якими йому було пред'явлене обвинувачення, правильність кваліфікації його дій, мотивувавши необхідність призначення певного виду покарання, але в резолютивній частині вироку допустив неправильне застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, і засудив ОСОБА_2 за ст.. 185 ч. 2 КК України, по якій обвинувачення йому не пред'являлось. Вказане є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Оцінивши всі обставини справи у сукупності, апеляційний суд приходить до висновку, що з огляду на допущені порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вирок підлягає скасуванню, кримінальна справа направленню на новий судовий розгляд. Підставою для цього є порушення судом права підсудного ОСОБА_2 на захист, яке виразилось в тому, що він засуджений за статтею КК України, в якій обвинувачення йому пред'явлено не було і не може захищатись від цього обвинувачення.
Апеляційний суд вважає за неможливе задовольнити апеляцію прокурора в повному обсязі. Оскільки всі злочини підсудні скоїли разом за попередньою змовою між собою, при цьому один з них втягував в злочинну діяльність іншого, справа повинна розглядатись відносно обох них одночасно. В ході цього розгляду суд першої інстанції зобов'язаний правильно встановити час скоєння злочинів обома підсудними і в залежності від встановленого призначити покарання у відповідності до закону за ті злочини, обвинувачення в яких було пред'явлено підсудним і які вважатиме доведеними суд.
В апеляції ОСОБА_2 ставиться питання про пом'якшення призначеного йому судом покарання. Оскільки апеляційний суд доходить висновку про необхідність нового судового розгляду
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 12 червня 2012 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а справу направити в той же суд на новий судовий розгляд в іншому складі.
СУДДІ:
Демченко О.В. Борисенко І.П. Шахова О.Г.