Справа № 1/2502/34/12 провадження № 11/2590/636/2012 Головуючий у І інстанції Демченко Л.М.

Категорія - ч.2 ст. 185 КК Доповідач Антипець В. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіАнтипець В. М.

головуючого - судді Антипець В. М.

суддів: Борисенка І.П., Оседача М.М.

при секретарях Оскірко Ю. І., Дудко Т. В.

з участю прокурорів Надточій О. О. , Басюка С. В., Савченка В. В.

захисника-адвоката ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 23 липня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, з вищою освітою, не одружений,

не працюючий, не судимий.

Засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1рік.

Відповідно до підпунктів 2-4 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_3 покладені обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

Як встановив суд, 06 листопада 2009 року близько 22 години ОСОБА_3, попередньо домовившись з ОСОБА_4, який звільнений від кримінальної відповідальності по амністії, про скоєння крадіжки, перебуваючи на полі № 4 ТОВ "Земля і Воля", поблизу с. Марківці Бобровицького району Чернігівської області викрали з баку трактора «К-701», яким керував ОСОБА_4, дизельне паливо в кількості 150 л., по ціні 6,5грн. за 1 л., що належало ТОВ "Земля і Воля", чим заподіяли майнової шкоди на загальну суму 975грн.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а провадження в справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину, згідно з пунктом 2 частини 1 ст.6 КПК України.

Доводи апеляції обґрунтовані тим, що під час додаткового розслідування справи, усі процесуальні документи, були одержані з істотним порушенням норм кримінально-процесуального законодавства і не можуть визнаватися джерелами доказів. Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_3 в крадіжці дизельного палива, не відповідають фактичним обставинам справи. Тракторист ОСОБА_4 приїхав у господарство ТОВ "Земля і Воля" з власним пальним об'ємом - 220 літрів. Ніхто це пальне у нього не вилучав і не мав права відбирати, відповідно ОСОБА_4 мав повне право на свій розсуд розпорядитися пальним. Ніякої угоди, між трактористами ОСОБА_5 і ОСОБА_4 та уповноваженою особою товариства, що дизпаливо в кількості 220 л. передається у власність чи на зберігання ТОВ "Земля і Воля", не укладалося.

Висновки суду про наявність змови між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про викрадення дизпалива в кількості 150л. у ТОВ "Земля і Воля" не підтверджується доказами, що досліджувалися в судовому засіданні.

При призначенні покарання ОСОБА_3, суд не врахував попередній вирок по даній справі, за яким останній відбув половину іспитового строку, встановленого вироком від 01 липня 2010 року, після чого виконання якого було призупинено.

Під час часткового судового слідства, заслухавши доповідача, захисника, засудженого, свідків, думку прокурорів, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає апеляцію захисника задовольнити частково, вирок суду скасувати, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування з таких підстав.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 24 березня 2011 року був скасований вирок щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4, засуджених за ч. 2 ст. 185 КК України, а кримінальна справа повернута прокурору Бобровицького району на додаткове розслідування, з мотивів неповноти та неправильності досудового та судового слідства.

Зокрема, колегія суддів вказала на необхідність перевірки твердження ОСОБА_4, що він прибув у ТОВ „Земля і воля" на тракторі К-701, в якому залишок пального складав 220 літрів. Дизельним пальним з ним розрахувалися люди, яким він орав городи, а тому вважав, що може розпоряджатися пальним на свій розсуд.

Відповідно до ч. 7 ст. 374 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органу досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Як убачається з матеріалів справи органи досудового слідства взагалі не виконали вказівок суду апеляційної інстанції, а суд першої інстанції постановив вирок з порушенням норм матеріального і процесуального права.

0 6 травня 2011 року начальник СВ Бобровицького РВ УМВС України в Чернігівській області Лупина В. І. прийняв до свого провадження кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4, у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України ( том 3 а. с. 20.)

Наступного дня, 7 травня 2011 року, він приймає постанову про припинення кримінального переслідування щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3 по факту вчинення ними 6 листопада 2009 року на полі № 4 ТОВ „Земля і воля" біля с. Марківці, Бобровицького району Чернігівської області, злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, посилаючись на ст. ст. 213, п.2 ч.1 ст. 6 КПК України ( а. с. 7-8 том 3).

З підстав, передбачених у статтях 213, п.2 ч.1 ст. 6 КПК України, провадження в справі закривається, а не припиняється. Незважаючи на припинення провадження, досудове слідство по справі відновлюється 5 липня 2011 року для проведення слідчих дій. Начальник слідчого відділу Бобровицького РВ УМВС України в Чернігівській області Лупина В. І. виносить постанову про привід обвинуваченого ОСОБА_4, щодо якого два місяці назад припинив кримінальне провадження і не викликав повісткою( а.с.12, 13 том 3 ).

Датою 5 липня 2011 року була прийнята постанова про привід свідка ОСОБА_5 ( а. с. 14 том 3).

На підставі рапорту начальника карного розшуку Бобровицького РВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_7, який нікого з родичів ОСОБА_4 в м. Чернігові чи в с. Кіпті, Козелецького району Чернігівської області, не опитував, ні в кого не з'ясовував місце перебування свідка ОСОБА_5, начальник СВ Бобровицького РВ УМВС України в Чернігівській області Лупина В. І. знову зупиняє провадження по справі по причині не встановлення осіб, які вчинили злочин ( а. с. 16 том 3).

Виконуючий обов'язки прокурора Бобровицького району 29 липня 2011 року скасовує постанову про зупинення досудового слідства. Начальник слідчого відділу Лупина В. І. 01 серпня 2011 року приймає постанову про привід обвинуваченого ОСОБА_4. Привід обвинуваченого ніким не виконувався, а 5 серпня 2011 року в черговий раз начальник слідчого відділу Лупина В. І. зупинив досудове слідство в справі для встановлення осіб, які вчинили злочин.

05.10.2011 року досудове слідство було поновлене. Допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_3, щодо якого 07.052011 року було припинене кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185 КК України.

06.10 2011 року досудове слідство в справі зупинене для встановлення осіб, які вчинили злочин. Даних про проведення розшукових заходів чи слідчих дій, в матеріалах справи не має.

21.11. 2011року досудове слідство було поновлене. ОСОБА_4, щодо якого була чинною постанова про припинення кримінального провадження, слідчий роз'яснив право на захист, склав протокол про відмову від захисника та допитав в якості обвинуваченого. До матеріалів справи додані ксерокопії свідоцтв про народження дітей ОСОБА_4 та свідоцтва про одруження.

Без дати написання відібрана заява від ОСОБА_4 про згоду на застосування Закону України "Про амністію в 2011 році" ( а. с. 35 том 3). В цей же день шостий раз зупиняється досудове слідство по справі для встановлення осіб, які вчинили злочин.

18 січня 2012 року прокурор Бобровицького району Савченко В. В. скасовує постанову про зупинення досудового слідства та постанову про припинення кримінального переслідування від 07.05.2011 року, після чого кримінальну справу приймає до свого провадження старший слідчий Білановський В. М., який допитує свідка ОСОБА_8, в якості обвинуваченого ОСОБА_3, витребує ксерокопії дорожніх листків трактора, які раніше були витребувані судом і додані до матеріалів справи, приймає постанову про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_3 та виконує процесуальні дії по закінченню досудового слідства.

Таким чином, жодна із вказівок суду апеляційної інстанції виконана не була, додаткове розслідування справи не проводилося. Незважаючи на обставини справи, коли необхідно було надати правову оцінку діям ОСОБА_4 та ОСОБА_3, перший злив з трактора дизельне пальне, а другий його купив за 300 гривень, слідство без законних на те підстав, більше семи разів, призупинялося для встановлення осіб, які вчинили злочин. Якщо винність ОСОБА_4 та ОСОБА_3 була не доведена станом на 7 травня 201 року, то інших осіб, які вчинили злочин, за обставинами справи, бути не могло.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 120 КПК України, при поверненні справи для провадження додаткового слідства, строк додаткового слідства встановлюється прокурором, який здійснює нагляд за слідством, в межах одного місяця з дня прийняття справи до провадження.

В даному випадку додаткове розслідування тривало вісім місяців, без продовження строку розслідування в установленому порядку, з незаконним призупиненням досудового слідства, вчиненням процесуальних дій щодо осіб, кримінальне провадження щодо яких було закритим, що є грубим порушенням норм кримінально-процесуального закону.

При доказуванні в кримінальній справі, відповідно до вимог ст. 64 КПК України, повинні бути встановлені: подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину, мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності обвинуваченого, характер та розмір шкоди, завданої злочином.

Цих вимог закону органи досудового слідства не виконали. Крадіжкою визнається таємне заволодіння чужим майном. Для наявності такої ознаки, як вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, необхідно встановити, щоб учасники злочину діяли як співвиконавці.

Допитаний під час апеляційного перегляду справи свідок ОСОБА_4 показав, що дизельне пальне він самостійно зливав з трактора К-701 в каністри, надані ОСОБА_3, за що останній заплатив йому 300 грн.

В обвинуваченні не конкретизовано, які дії виконав ОСОБА_3 як співвиконавець крадіжки.

З об'єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом, а тому обов'язковою її ознакою є матеріальна шкода, спричинена власнику, яка визначається вартістю викраденого майна.

По справі беззаперечно встановлено, що тракторист ОСОБА_4 прибув у ТОВ „Земля і воля" з 220 літрами дизельного палива, яке не належить власнику трактора чи трактористу, який працював позмінно з ОСОБА_4

Засуджений ОСОБА_3 наполягає, що був переконаний в належності дизельного палива ОСОБА_4, що не спростовано органами досудового слідства та судом під час розгляду справи.

Сам ОСОБА_4, будучи допитаним під час апеляційного перегляду справи в якості свідка, заявив, що його переконали у вчиненні крадіжки пального. 220 літрів дизельного палива, яке він заробив під час оранки паїв людям, йому не віддало ТОВ „Земля і воля".

Розглядаючи справу, суд першої інстанції на недоліки досудового слідства та істотні порушення норм кримінально-процесуального закону, не звернув уваги, постановив вирок, який не можна вважати обґрунтованим.

Крім того, вирок суду в порушення ст. 341 КПК України, не був проголошений. В протоколі судового засідання зазначено, що суд видалився до нарадчої кімнати та повідомив, коли буде проголошений вирок, відомостей про саме проголошення вироку в протоколі судового засідання не має ( а. с. 256 том 3).

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 23 липня 2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, повернути прокурору Бобровицького району на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

СУДДІ:

БОРИСЕНКО І. П. АНТИПЕЦЬ В. М. ОСЕДАЧ М. М.