АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці «30» жовтня 2012 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Косован Т.
Суддів за участю прокурора та адвоката секретаря Тарбинського В.Г. та Колотила О.О. Іліки Д.І. ОСОБА_4 Білинського М.В.
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області Іліки Д.І. на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 серпня 2012 року.
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, уродженця с. Новокостянтинів, Летичівського району, Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1, з вищою освітою, вдівця, не працюючого, раніше не судимого, громадянина України,
за ч.1 ст. 209-1 КК України (в редакції Закону №430- (IV) від 16.03.2003 року) та за ч.1 ст. 366 КК України - визнано невинним і на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України по суду виправданим.
Вирішено долю речових доказів.
Органами досудового слідства ОСОБА_6, обвинувачувався тому, що він будучи призначеним 05.01.2004 року на посаду головного фахівця з питань фінансового моніторингу Чернівецької філії АТ «Укрінбанк», що знаходиться за адресою м. Чернівці, вул. Головна - 89, в посадові обов'язки якого входить повідомлення Уповноваженого органу про виявлені фінансові операції, які підлягають, обов'язковому фінансовому моніторингу. В період з 04.01.2006 року до 08.11.2007 року, в порушення вимог ст. 8 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом»будучи обізнаним щодо порядку надання інформації Уповноваженому органу, передбаченого «Положенням про здійснення банками фінансового моніторингу», затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 14.05.2003 року №189, умисно неодноразово не повідомив Державний комітет фінансового моніторингу, що були проведені через ЧФ АТ «Укрінбанк»фізичними та юридичними особами, чим умисно перешкоджав виконанню Державним комітетом фінансового моніторингу України його основних завдань, зокрема збирання, оброблення та аналіз інформації про фінансові операції, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу, тобто вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 209-1 КК України (в редакції Закону №430- (IV) від 16.03.2003 року).
Крім цього, ОСОБА_6 також, обвинувачують в тому, що з 04.01.2006 року по 08.11.2007 року, перебуваючи на посаді головного фахівця з питань фінансового моніторингу Чернівецької філії АТ «Укрінбанк», яка знаходиться за адресою м. Чернівці, вул. Головна - 89, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими обов'язками щодо координації діяльності з проведення ЧФ АТ «Укрінбанк»заходів фінансового моніторингу, умисно неодноразово не повідомив Державний комітет фінансового моніторингу України про проведення 392 фінансових операції, які підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу, що були проведені через ЧФ АТ «Укрінбанк»фізичними та юридичними особами. З метою прикриття своєї злочинної діяльності спрямованої на неодноразове умисне неподання інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому та обов'язковому фінансовому моніторингу спеціально уповноваженому органу виконавчої влади, на виконання вимог «Положенням про здійснення банками фінансового моніторингу», затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 14.05.2003 року №189, вносив в електронний реєстр фінансових операцій, що підлягають внутрішньому та обов'язковому фінансовому моніторингу ЧФ АТ «Укрінбанк», інформацію про нібито передачу даних щодо 528 таких фінансових операцій в ДКФМ України, а також, не маючи даних про взяття (або відмову) на облік переданої інформації ДКФМ України, вносив дані про їх прийняття на облік, без помилок уповноваженим органом. Після чого, на виконання п. 4.7 «Положенням про здійснення банками фінансового моніторингу», затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 14.05.2003 року №189, щомісячного, здійснював друк частини даних Реєстру фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу та формував щомісячні справи з реєстрами документів внутрішнього фінансового моніторингу ЧФ АТ «Укрінбанк», які містили дані про назви А-файлів, що нібито відсилались уповноваженому органу та дані назви файлів-квитанцій нібито отриманих на файл-повідомлення з кодом помилок - «0000», тобто що файл прийнято без помилок, завіряючи кожен із Реєстрів своїм підписом.
Всього, ОСОБА_6, з 04.01.2006 року по 08.11.2007 року склав 528 реєстр документів внутрішнього фінансового моніторингу ЧФ АТ «Укрінбанк», які на думку слідства, містили недостовірні дані щодо передачі інформації уповноваженому органу державної влади про фінансові операції здійснені ЧФ АТ «Укрінбанк», з вказівкою дати передачі інформації , назви А-файлу, що відсилався Уповноваженому органу та назвою файлу-квитанції нібито отриманої на файл-повідомлення з кодом помилок файлу повідомлення - «0000», тобто що файл прийнято без помилок.
Крім цього, ОСОБА_6, як відповідальний працівник філії банку готував щомісячні звіти про роботу по здійсненню фінансового моніторингу, які подавав директору ЧФ АТ «Укрінбанк»ОСОБА_7, в яких містились дані про нібито надіслану до уповноваженого органу інформацію щодо проведення фінансових операцій, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу.
Також, останній склав у вказаний період часу та подав директору ЧФ АТ «Укрінбанк»19 щомісячних (за січень 2006 року, травень 2006 року, червень 2006 року, липень 2006 року, вересень 2006 року, жовтень 2006 року, листопад 2006 року, грудень 2006 року, січень 2007 року, лютий 2007 року, березень 2007 року, квітень 2007 року, травень 2007 року, червень 2007 року, липень 2007 року, серпень 2007 року, вересень 2007 року, жовтень 2007 року листопад 2007 року) звітів про роботу по здійсненню фінансового моніторингу, які містили дані про передачу уповноваженому органу 528 інформації, щодо операцій, які підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу.
Складені ОСОБА_6 реєстри та звіти про роботу по здійсненню фінансового моніторингу були подані працівникам Управління Національного банку України в Чернівецькій області при проведенні планової перевірки Чернівецької філії АТ «Укрінбанк»з питань дотримання філією вимог законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання легалізації «відмиванню»доходів отриманих злочинним шляхом та по результатах проведення вказаної перевірки не подачу інформації в ДКФМУ виявлено не було, оскільки реєстри містили необхідні дані, які вказували на нормальне функціонування системи обміну інформацією між Державним комітетом фінансового моніторингу України та Чернівецькою філією АТ «Укрінбанк», тобто вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України.
На вказаний вирок прокурор відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області Іліка Д.І. подав апеляцію, в якій просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.08.2012 року про виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 209-1, ч.1 ст. 366 КК України скасувати. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 209-1, ч.1 ст. 366 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст. 209 -1 КК України у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади в банківській сфері строком на 2 роки, за ч.1 ст. 366 КК України -штраф в розмірі п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади в банківській сфері строком на 1 рік, на підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати посади в банківській сфері строком на 2 роки. На підставі ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання у зв'язку із закінченням строків давності.
Свої доводи обґрунтовує тим, що судом не вжито всіх необхідних заходів для повного та об'єктивного розгляду кримінальної справи, докази по справі належним чином не оцінено, що призвело до постановлення незаконного та необґрунтованого вироку.
На апеляцію захисник ОСОБА_4 в інтересах підсудного ОСОБА_6, подав заперечення, в якому просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.08.2012 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляцію без задоволення, при цьому посилається на те, що висновки апеляції не базуються на матеріалах справи, в апеляції не міститься доводів на обґрунтування висновку щодо неправильного застосування судом кримінального закону, а також істотних порушень кримінально-процесуального закону з визначенням конкретних норм.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який в судовому засіданні підтримав апеляцію частково і просив суд вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.08.2012 року, відносно ОСОБА_6 скасувати, а справу відправити прокурору Чернівецької області для проведення додаткового розслідування, виправданого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_4 на думку яких вирок суду, як законний слід залишити без змін, а апеляцію, як необґрунтовану без задоволення, перевіривши матеріали справи, допитавши в ході часткового судового слідства ОСОБА_6 та дослідивши покази свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дані ними на досудовому слідстві та в судовому засіданні, письмові докази у справі, а також обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.
Так, згідно диспозиції ч.1 ст.209-1 КК України (в редакції від 16.03.2003 року), кримінальна відповідальність за вказаною статтею наступала за повторне умисне неподання інформації про фінансові операції або повторне умисне подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов'язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.
Об'єктивна сторона даного злочину визначається тим, що ОСОБА_6 мав здійснювати комплекс умисних дій з метою ненадання або приховування такої інформації.
Як вбачається із матеріалів справи, вироку та показів ОСОБА_6 в суді першої інстанції, які узгоджуються з показами свідків та матеріалами справи, судом достовірно було встановлено, що з 09.12.2005 року до 09.11.2007 року (за винятком більше п'яти місяців перебування у відпустці) ОСОБА_6 на своєму робочому місці виконував всі необхідні операції по відправленню повідомлень про операції, які підлягали обов'язковому фінансовому моніторингу. У відповідності до наказу по ЧФ «Укрінбанку»№92 від 31.10.2005 року комп'ютерне супроводження операцій з фінансового моніторингу здійснювалося працівниками відділу автоматизації банку ОСОБА_8 та ОСОБА_13, а не ОСОБА_6 (т.5 а.с.190). Технологічна схема та порядок повідомлення його про отримання файлів-квитанцій з ДКФМ України з нульовим або ненульовим кодом помилок документально не визначалась. Про надходження з уповноваженого органу файлів-квитанцій на адресу ЧФ АТ «Укрінбанку» в загальну папку електронної почти НБУ, ОСОБА_6 повідомляли у усній формі відповідальні працівники відділу автоматизації банківських робіт ОСОБА_8 та ОСОБА_14 Дані обставини підтвердили на досудовому слідстві та в суді свідки ОСОБА_8, ОСОБА_14 та ОСОБА_11 (т.5 а.с.96-99, 100-101, 154-156, т.6 а.с.1-3, 41-43).
Тому, судом вірно дана оцінка фактичним обставинам справи щодо порядку роботи відділу автоматизації, програмного формування імені файлу-квитанції, обов'язків комп'ютерного супроводження операцій з фінансового моніторингу і повідомлення ОСОБА_6 при надходженні файлів-квитанцій з ненульовим кодом помилок з посиланням на покази вищезазначених свідків.
Судом, також правильно враховано зміст і фактичні дані, що підтверджені витягом з наказу АТ «Укрінбанк»від 07.05.2008 року № 73 та висновками за результатами проведення службового розслідування за фактами неотримання ДКФМ України повідомлень з Чернівецької філії АТ «Укрінбанк», приєднаними до матеріалів справи (т.6 а.с.317-323), якими підтверджено, що у філії банку програмне забезпечення формування реєстру фінансових операцій, які підлягають фінансовому моніторингу, в полі: ім'я, дата, час отримання квитанції автоматично формувало ім'я файлу-квитанції типу ХВ без його фактичного отримання, відсутність технологічної інструкції обміну файлами з Уповноваженим органом та «квитування»інформації після отримання з нього файлів-квитанції типу ХВ. Крім того, було зроблено обґрунтований висновок, що в результаті переходу на обробку пошти НБУ за допомогою APM INF 09 грудня 2005 року було допущено помилку -переліку розсилки електронної пошти НБУ не сформовано поштову скриньку Уповноваженого органу (IRCPROD), яка і призвела до ненадходження після їх відправки файлів повідомлень Уповноваженому органом, що підтвердив у своїх показах свідок ОСОБА_8
Ненадходження файлів повідомлень до Уповноваженого органу у вищевказаний період віднесено до категорії таких, що виявлені в результаті аналізу фінансових операцій за попередній період, вони надіслані в ДКФМ України, про що обґрунтовано зазначено у вироку з вказівкою дат, номерів реєстрів відправки. А тому, зазначення в апеляції що дані відправки в судовому засіданні не досліджувались є не обґрунтованими.
Районним судом вірно було встановлено, що лише на початку листопада 2007 року в ЧФ АТ «Укрінбанк»було отримано поновлення до процедурних модулів (програм) фінансового моніторингу, помінялися: маршрут проходження файлів-повідомлень, автоматична робота системи, яка вже передбачала можливість отримання файлів-квитанцій уповноваженого органу безпосередньо на робочому місці головного фахівця з фінансового моніторингу.
А тому, судом за матеріалами судового слідства вірно зроблено висновок, що в діях ОСОБА_6 відсутній умисел на неподання інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов'язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу з питань фінансового моніторингу.
Не ґрунтуються на законі посилання апелянта, як на доказ винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину факт притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ст.166-9 КУпАП, оскільки вказані постанови не мають преюдиціального значення для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.209-1 КК України. Крім цього з вказаних постанов вбачається, що ОСОБА_6 вчинив адміністративне правопорушення з необережності, а злочин передбачений ч.1 ст.209-1 КК України передбачає, вчинення злочину тільки умисно.
Враховуючи те, що уповноваженим органом не отримані всі без виключення фінансові операції, які підлягали внутрішньому або обов'язковому фінансовому моніторингу в період з 04.01.2006 року до 08.11.2007 року без перерви, за відсутності будь яких індивідуальних ознак стосовно суб'єктів моніторингу і виду фінансових операцій, суд першої інстанції вірно виключив з обвинувачення ОСОБА_6, кваліфікуючу ознаку повторність.
Відповідно до диспозиції ч.1 ст.209-1 КК України (в редакції від 15.11.2011 року), кримінальна відповідальність за несвоєчасне подання або подання недостовірної інформації про фінансові операції, що відповідно до закону підлягають фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу настає, якщо такі дії були вчинені умисно та якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, тобто кримінальна відповідальність за вказаною статтею наступає тільки в тому випадку, якщо завдана істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Як вбачається із матеріалів справи, заподіяння діями ОСОБА_6, істотної шкоди не тільки не підтверджено або встановлено в суді, а в загалі відсутні будь які дані про неї, як в постанові про притягнення його в якості обвинуваченого так і в обвинувальному висновку, а тому висновок в апеляції про те, що ОСОБА_6 нібито «позбавив ДКФМ України з'ясувати законність походження коштів»вказаних фінансових операцій, є фактичним виходом за межі пред'явленого обвинувачення.
Згідно ст. 5 КК України -закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Таким чином, вказаним законом кримінальна відповідальність за дії передбачені ч.1ст.209-1 КК України (в редакції від 16.03.2003 року) практично усунута.
За таких обставин суд першої інстанції правильно прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 злочину передбаченого ч.1 ст.209-1 КК України (в редакції від 15.11.2011 року)
Щодо виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України, то відповідно до вказаної статті, зазначений у статті злочин може бути вчинений лише з прямим умислом.
Враховуючи те, що ОСОБА_6, як встановлено в судовому засіданні, виконував всі необхідні дії для відправки відомостей про операції, що підлягають фінансовому моніторингу, внесенню їх у відповідний реєстр і був впевнений у нормальному функціонуванні системи їх передачі до уповноваженого органу, то суд правильно прийшов до висновку про відсутність в останнього прямого умислу у не внесення до реєстрів завідомо неправдивих даних.
Виходячи зі змісту ст. 366 КК України офіційним документом є лише такий документ, що містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи -докази у правозастовній ділянці, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влад, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, юридичних осіб, незалежно від форми власності.
Тому, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що реєстри документів внутрішнього фінансового моніторингу не можуть розглядатися в якості офіційних документів, які посвідчують конкретні факти і події, що мають юридичне значення, визначення яких дано в примітці до ст. 358 КК України в редакції Закону України №3207-VІ від 07.04.2011 року, і внесення до яких завідомо неправдивих відомостей передбачено ч.1 ст.366 КК України.
У вироку також вірно зазначено, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчинені злочину передбаченого ч.1 ст. 366 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, не містить даних про місце, час, способи вчинених дій, крім назви та загальної кількості реєстрів (528), в які ОСОБА_6 нібито вніс завідомо неправдиві відомості. Будь яких інших даних, що складають об'єктивну сторону злочину, також не має. Не зазначено, які саме неправдиві відомості про передачу уповноваженому органу інформації щодо операцій , які підлягають обов'язковому моніторингу, він вносив у щомісячні звіти про роботу. Доказів, які спростовують вказаний висновок в ході часткового судового слідства не встановлено.
Аналізуючи вище наведене, з урахуванням усіх обставин справи, судова колегія вважає, що за відсутності у ОСОБА_6 умислу на вчинення злочинів передбачених ч.1 ст. 209-1 та ч.1 ст. 366 КК України, а також заподіяння будь якої шкоди державним та іншим інтересам, направленням у ДКФМ України в ході досудового слідства всієї раніше не отриманої ним інформації щодо операцій, які підлягали обов'язковому фінансовому моніторингу, дії ОСОБА_6 не містять в собі складу будь якого злочину, а тому виправдання його судом є законним і обґрунтованим.
При винесені вироку судом першої інстанції дійсно допущена неточність у формулюванні підстав для закриття справи, замість за відсутністю в його діях складу злочину, помилково в мотивувальній частині вказано за недоведеністю його вини. Проте, вказана неточність відповідно до ст. 367 КПК України не є підставою для скасування вироку.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365 та 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області Іліки Д.І. залишити без - задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 серпня 2012 року, щодо ОСОБА_6 - без змін.
Головуючий Судді Т.Т. Косован В.Г. Тарбинський О.О. Колотило