КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2012 № Б24/029-11

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Пантелієнка В.О.

Разіної Т.І.

за участю представників (згідно з протоколом судового засідання від 17.10.2012 по справі

№ Б24/029-11)

від ініціюючого кредитора 1: не з'явились;

від ініціюючого кредитора 2: не з'явились;

від боржника: Кушнір Н.Ф. (довіреність від 23.02.2012 року б/н);

розпорядник майна: не з'явилась;

від кредитора: публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Київ"- Сологуб В.Л. (довіреність від 27.12.2011 № 25/362);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Київ" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізингова компанія «Техбудлізинг»

на ухвалу попереднього засідання Господарського суду Київської області від 25.05.2012

у справі № Б24/029-11 (суддя: Лутак Т.В.)

за спільною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційні системи» та фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізингова компанія «Техбудлізинг»

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою попереднього засідання господарського суду Київської області від 25.05.2012 у справі № Б24/029-11 визнано вимоги кредиторів до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізингова компанія «Техбудлізинг» (далі за текстом - ТОВ «ЛК «Техбудлізинг» чи Боржник) в сумі 173 908 068, 97 грн., затверджено реєстр вимог кредиторів, визнано вимоги Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Київ" (далі за текстом - ПАТ «АКБ «Київ» чи Банк) (01601, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 16-22, код ЄДРПОУ 14371869), з яких 74 079 699, 57 грн. - вимоги першої черги, 44 302 034, 17 грн. - вимоги четвертої черги, 8 107 311, 21 грн. - вимоги шостої черги, та інше.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, ПАТ «АКБ «Київ» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 15.06.2012 № 15-01/2/18/3, в якій просить суд скасувати ухвалу господарського суду Київської області від 25.05.2012 у справі № Б24/029-11 в частині невизнання кредиторських вимог ПАТ «АКБ «Київ» в сумі 9 874 071,45 грн. та прийняти нове рішення, яким визнати вимоги ПАТ «АКБ «Київ» до ТОВ «ЛК «Техбудлізинг» на загальну суму 136 363 116,40 грн., з яких 116 899 350,70 грн. підлягають задоволенню в першу чергу.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, ТОВ «ЛК «Техбудлізинг» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 14.06.2012 № А/Б24/029-11, в якій просить суд скасувати ухвалу господарського суду Київської області від 25.05.2012 у справі № Б24/029-11 в частині визнання кредиторських вимог ПАТ «АКБ «Київ» та прийняти нове рішення, яким визнати вимоги ПАТ «АКБ «Київ» до ТОВ «ЛК «Техбудлізинг» в сумі 106 698 472,22 грн. та включити 67 017 010,88 грн. - в першу чергу, 38 299 634,84 грн. - в четверту чергу, 1 381 826,50 грн. - в шосту чергу задоволення.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 05.07.2012 вказані апеляційні скарги ПАТ "АКБ "Київ" та ТОВ «ЛК «Техбудлізинг» прийняті до провадження і спільного розгляду, об'єднані в одне апеляційне провадження, їх розгляд призначено на 18.07.2012 у наступному складі судової колегії: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Пантелієнко В.О., Гарник Л.Л..

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду Шипко В.В. від 17.07.2012 № 01-22/3/11 у зв'язку з перебуванням судді Гарник Л.Л. у відпустці, розгляд даної апеляційної скарги доручено судовій колегії у складі - головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Пантелієнко В.О., Разіна Т.І.

У судовому засіданні 18.07.11 оголошено перерву до 24.07.2012 відповідно до ст.77 ГПК України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.07.2012 було продовжено строк вирішення спору у даній справі за клопотання представника боржника відповідно до ст.69 ГПК України та відкладено розгляд даної справи на 08.08.2012.

За розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду Верховця А.А. від 08.08.2012 у зв'язку з перебуванням суддів Доманської М.Л., Пантелієнко В.О., у відпустці, керуючись ст.ст.46, 69 Господарського процесуального кодексу України, п.3.1.12. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010р. №30, згідно п.2.2. рішення зборів суддів Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2012р., доручено здійснити розгляд справи № Б24/029-11 у наступному складі колегії: головуючий суддя: Верховець А.А., суддів: Ткаченко Б.О., Разіна Т.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2012 у даній справі було продовжено строк вирішення спору та відкладено розгляд даної справи на 12.09.2012.

За розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду Шипко В.В. від 12.09.2012 у зв'язку з виходом судді Доманської М.Л. з щорічної відпустки, керуючись ст.ст.46, 69 Господарського процесуального кодексу України, п.3.1.12. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010р. №30, згідно п.2.2. рішення зборів суддів Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2012р., ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.09.2012 вказані апеляційні скарги прийняті до провадження та здійснено розгляд справи № Б24/029-11 у наступному складі колегії: головуючий суддя: Доманська М.Л., суддів: Ткаченко Б.О., Разіна Т.І.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 12.09.2012 було оголошено перерву до 26.09.2012.

За розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду Шипко В.В. від 26.09.2012 у зв'язку з перебуванням судді Ткаченко Б.О. на лікарняному, керуючись ст.ст.46, 69 Господарського процесуального кодексу України, п.3.1.12. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010р. №30, згідно п.2.2. рішення зборів суддів Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2012р., 26.09.2012 здійснено розгляд справи № Б24/029-11 у наступному складі колегії: головуючий суддя: Доманська М.Л., суддів: Пантелієнко В.О., Разіна Т.І.

При цьому, ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 26.09.2012 у даній справі вищевказані апеляційні скарги прийняті до провадження судовою колегією у складі : головуючий суддя - Доманська М.Л., судді: Пантелієнко В.О., Разіна Т.І. та розгляд даної справи було відкладено на 10.10.2012.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2012 у даній справі було задоволене клопотання представника ПАТ «АКБ «Київ» щодо продовження строку розгляду спору в порядку ст.69 ГПК та відкладено розгляд даної справи на 17.10.2012.

У відзиві на апеляційну скаргу Банку ТОВ «Техбудлізинг» просить суд залишити цю апеляційну скаргу без задоволення, задовольнити апеляційну скаргу ТОВ «Техбудлізинг» та оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасувати у відповідній частині.

В судових засіданнях апеляційної інстанції представник ПАТ «АКБ «Київ» підтримав свою апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги ТОВ «Техбудлізинг» заперечував, представник ТОВ «ЛК «Техбудлізинг» підтримав свою апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги ПАТ «АКБ «Київ» заперечував, розпорядник майна Мілютіна Л.В. підтримала апеляційну скаргу боржника у справі, проти апеляційної скарги ПАТ «АКБ «Київ» заперечувала.

Інші учасники справи в судове засідання не з'явилися. Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про час та місце проведення судового засідання, колегія суддів вважає можливим здійснити перегляд ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи.

Неявка в судове засідання зазначених представників не перешкоджає розгляду скарги. Подальше відкладення призведе до затягування її розгляду, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами.

Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України), в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, вислухавши пояснення представників учасників провадження у даній справі, які з'явилися у судові засідання, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, Київський апеляційний господарський суд вважає, що скарги ПАТ «АКБ «Київ» та ТОВ «Техбудлізинг» підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі за текстом - Закон) провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, ГПК України, іншими законодавчими актами України.

Частиною 2 статті 4-1 ГПК України встановлено, що господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом.

Ухвалою господарського суду Київської області від 28.04.2010 порушено провадження у справі № Б24/029-11.

В газеті «Голос України» від 07.06.2011 здійснена публікація оголошення про порушення справи про банкрутство боржника ТОВ «ЛК «Техбудлізинг».

Як вбачається з матеріалів справи, 07.07.2011 ПАТ «АКБ «КИЇВ» подано до суду першої інстанції заяву про визнання кредиторських вимог до Боржника на загальну суму 136 363 116,40 грн. (з них 116 899 350, 70 грн. Банк просив задовольнити в першу чергу), з яких:

1) заборгованість за кредитним договором від 06.02.2008 № 12/08 (далі за текстом - договір № 12/08):

заборгованість за кредитом в сумі 14 401 382,07 грн.;

по сплаті процентів за користування кредитом у сумі 6 296 649,91 грн.;

комісія за супроводження кредиту за договором у сумі 2 670 016,16 грн.;

по пені за несвоєчасну сплату процентів по кредиту - 821 252,48 грн.;

по пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту - 2 407 031,00 грн.;

2) заборгованість за кредитним договором від 13.02.2008 №18/08 (далі за текстом - договір №18/08 ):

заборгованість за кредитом в сумі - 11 272 708,47 грн.;

по сплаті процентів за користування кредитом у сумі 5 073 676,56 грн.

комісія за супроводження кредиту за договором у сумі 696 653,48 грн.;

по сплаті пені за несвоєчасну сплату відсотків за кредитом в сумі 661 743,89 грн.;

по сплаті пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту в сумі 1 884 107,96 грн.;

3) заборгованість за кредитним договором від 26.03.2007 №04/2007 (далі за текстом - договір № 04/2007):

заборгованість за кредитом в сумі - 508 046,00 грн. та 699 280,00 Євро;

по сплаті процентів за користування кредитом у сумі 367 239,09 грн. та 376 345,81 Євро;

по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом - 49 867,19 грн. та 48 900,16 Євро;

по пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту - 82 501,03 грн. та 113 555,30 Євро;

4) заборгованість за договором про надання кредиту у валюті від 09.09.2005 № 46/2005 (далі за текстом - договір № 46/2005):

заборгованість за кредитом в сумі 2 957 342,00 доларів США;

по сплаті процентів за користування кредитом у сумі 1 400 277,85 доларів США;

по сплаті пені за несвоєчасну сплату відсотків за кредитом в сумі 192 156,00 доларів США;

по сплаті пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту в сумі 494 286,86 доларів США;

5) заборгованість за кредитним договором від 04.12.2006 № 152/06 (далі за текстом - договір № 152/06):

заборгованість за кредитом в сумі 1 035 000,00 грн.;

по сплаті процентів за користування кредитом у сумі 950 243,43 грн.;

по сплаті пені за несвоєчасну сплату відсотків за кредитом в сумі 136 345,92 грн.;

по сплаті пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту в сумі 172 988,76 грн.;

6) заборгованість за договором про надання кредиту від 30.12.2004 № 107/04 , який у додатковій угоді від 25.02.2005 до цього договору за домовленістю сторін викладений у новій редакції, як договір про надання кредиту у валюті від 25.02.2005 № 107/2005 (далі за текстом - договір № 107/04 чи договір № 107/2005 відповідно):

заборгованість за кредитом в сумі 2 242 000,00 доларів США;

по сплаті процентів за користування кредитом у сумі 1 257 669,85 доларів США;

по сплаті пені за несвоєчасну сплату відсотків за кредитом в сумі 178 452,05 доларів США;

по сплаті пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту в сумі 374 725,38 доларів США.

Ухвалою попереднього засідання господарського суду Київської області від 25.05.2012 у справі № Б24/029-11 визнано вимоги кредиторів до ТОВ «ЛК «Техбудлізинг» в сумі 173 908 068, 97 грн., затверджено реєстр вимог кредиторів, у тому числі визнано вимоги ПАТ «АКБ «Київ» (01601, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 16-22, код ЄДРПОУ 14371869), - 74 079 699, 57 грн. (вимоги першої черги), 44 302 034, 17 грн. (вимоги четвертої черги) та 8 107 311, 21 грн. (вимоги шостої черги) та інше.

Зокрема, оскаржуваною ухвалою визнано вимоги ПАТ «АКБ «КИЇВ» не в повному обсязі, у зв'язку з відхиленням вимог цього кредитора щодо сплати пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом за період з 28.04.2010 по 27.04.2011 та пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту за цей же період за договором № 46/2005; щодо сплати пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом за період з 28.04.2010 по 27.04.2011 та пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту за цей же період за договором № 107/04.

Саме в цій частині ухвалу попереднього засідання господарського суду Київської області від 25.05.2012 у справі № Б24/029-11 оскаржує ПАТ «АКБ «КИЇВ» у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на те, що ним не пропущений строк позовної давності відносно цих вимог по пені.

ТОВ «ЛК «Техбудлізинг» оскаржує вказану ухвалу суду першої інстанції в частині визнання кредиторських вимог ПАТ «АКБ «КИЇВ» із посиланням на ненастання строку сплати відсотків за користування кредитом за договорами №№ 04/2007, 46/2005, 152/06, 107/04, та на сплив строку позовної давності щодо заявлених Банком вимог по пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту та відсоткам за користування кредитом за вищевказаними кредитними договорами, а також на відсутність заставного майна, переданого в забезпечення виконання зобов'язань Боржника за договором № №04/2007 та на відсутність майнових прав на отримання страхового відшкодування, та частини майнових прав на квартири, які передані Банку в забезпечення виконання зобов'язань за договором № 46/2005.

Згідно з абз. 7 ст. 1 Закону про банкрутство грошове зобов'язання - це зобов'язання боржника заплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового договору та з інших підстав, передбачених цивільним законодавством України.

До складу грошових вимог кредитора зараховується заборгованість за передані товари, виконані роботи і надані послуги, сума кредитів та позики з урахуванням процентів, які зобов'язаний сплатити боржник, а також індекс інфляції від суми основного боргу та три проценти річних від простроченої суми, нараховані відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України.

Виходячи зі змісту статті 14 Закону про банкрутство кредитор, звертаючись до господарського суду з відповідною заявою, самостійно визначає розмір таких вимог, підтверджує їх відповідними документами. До обов'язків суду при розгляді відповідних заяв входить саме перевірка їх обґрунтованості та наявності документів, що підтверджують відповідні вимоги.

В процедурі банкрутства при розгляді заяви за грошовими вимогами до боржника, господарський суд не вирішує спір по суті, а лише перевіряє обґрунтованість грошових вимог кредиторів.

Тому при розгляді кредиторських вимог суд може в залежності від наявності чи відсутності доказів, що підтверджують заборгованість боржника, визнати або відхилити грошові вимоги.

Суд апеляційної інстанції переглядає в апеляційному порядку ухвалу попереднього засідання господарського суду Київської області від 25.05.2012 у справі № Б24/029-11 лише в частині визнання (чи невизнання) та включення (чи невключення) до реєстру вимог кредиторів боржника у даній справі кредиторських вимог ПАТ «АКБ «КИЇВ», як такі, щодо яких заявлені апеляційні скарги.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що вимоги конкурсного кредитора - ПАТ «АКБ «Київ» до боржника ґрунтуються на укладених ним з боржником вищевказаних кредитних договорах № 12/08, № 18/08, № 04/2007, № 46/2005, № 152/06, № 107/04 (оригінали вказаних договорів, додаткових угод та додатків до них оглянуті судовою колегіє у судовому засіданні, що відображено у протоколі судового засідання) та рішеннях господарського суду міста Києва від 31.05.2010 у справах № 34/178, 34/179, 34/180, від 21.06.2010 у справі № 7/233, господарського суду Київської області від 20.01.2011 у справі № 34/429-19/255-10, постановах Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2010 у справі № 7/233, від 18.04.2011 у справі № 34/429-19/255-10 (засвідчені копії яких містяться у матеріалах справи).

Судова колегія звертає увагу на той факт, що відповідно до статуту Банку (п.1.3) згідно з наказом тимчасового адміністратора від 04.06.2009 № 222 найменування Акціонерного комерційного банку «Київ» змінено на Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Київ», про що 11.06.2009 державним реєстратором Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації зроблено запис про заміну свідоцтва.

Відповідно до ч. 2 ст. 345 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України) кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі.

Відповідно до ч. 2 ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Заборгованість за договором № 12/08: за кредитом в сумі 14 401 382,07 грн., по сплаті процентів за користування кредитом у сумі 6 296 649,91 грн. та комісія за супроводження кредиту за договором у сумі 2 670 016,16 грн.; заборгованість за договором №18/08: за кредитом в сумі - 11 272 708,47 грн., по сплаті процентів за користування кредитом у сумі 5 073 676,56 грн., комісія за супроводження кредиту за договором у сумі 696 653,48 грн.; заборгованість за договором №04/2007: за кредитом в сумі - 508 046,00 грн. та 699 280,00 Євро; заборгованість за договором № 46/2005: за кредитом в сумі 2 957 342,00 доларів США; заборгованість за договором № 152/06: за кредитом в сумі 1 035 000,00 грн. повністю підтверджена матеріалами справи (належними доказами у справі) та у повному обсязі визнана боржником та розпорядником майна, а тому ці кредиторські вимоги Банку правомірно і обґрунтовано визнані судом першої інстанції та включені до реєстру вимог кредиторів боржника у справі, що апелянтами не оскаржується та з чим погоджується судова колегія суду апеляційної інстанції.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції стосовно визнання в оскаржуваній ухвалі заявлених Банком кредиторських вимог щодо відсотків за користування кредитом за вищевказаними кредитними договорами №№ 04/2007, 46/2005, 152/06, 107/04, та стосовно відхилення заперечень боржника з приводу ненастання строку сплати цих відсотків, виходячи з наступного.

Так, згідно зі ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 1049 ЦК України передбачено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 1052 ЦК України у разі невиконання позичальником обов'язків, встановлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов'язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором.

Виходячи з норм чинного законодавства та положень кредитних договорів № № 04/2007, 46/2005, 152/06, 107/04, до зобов'язань позичальника (Боржника) за кредитним договором, зокрема, входить й сплата процентів за користування кредитними коштами.

Так, за відповідними додатковими угодами до вказаних кредитних договорів № 04/2007, 152/06, 107/04 були змінені умови цих договорів щодо строків погашення процентів, нарахованих за користування кредитними коштами, відповідно до яких сторони узгодили, що обов'язок боржника перерахувати вказані проценти виникає в кінці терміну дії кожного із цих кредитних договорів (п.4.4.9 договорів №№ 04/2007, 152/06, та п.4.4.7 договору №107/04).

За додатковою угодою від 14.09.2007 № 7 до кредитного договору № 46/2005 сторонами були змінені умови цього договору щодо строку погашення процентів, нарахованих за користування кредитними коштами, відповідно до якої сторони узгодили обов'язок боржника перерахувати вказані проценти не пізніше останнього дня погашення кредиту (п.4.4.7 цього договору).

За змістом частини 15 статті 11 Закону про банкрутство після опублікування оголошення про порушення справи про банкрутство в офіційному друкованому органі всі кредитори незалежно від настання строку виконання зобов'язань мають право подавати заяви з грошовими вимогами до боржника згідно зі статтею 14 цього Закону. До того ж, умови (зміст) договорів №№ 04/2007, 46/2005, 152/06, 107/04 щодо строку сплати нарахованих процентів за користування кредитом судова колегія тлумачить наступним чином: цим строком є кінцевий строк повернення кредиту, передбачений відповідними договорами (беручи до уваги мету правочину, наміри сторін, інші обставини, що мають істотне значення, у тому числі обставини та факти, встановлені судовими рішеннями господарських судів, які зазначені нижче). Саме після настання цих дат у боржника виникло зобов'язання сплатити і суми основної заборгованості (власно, надані Банком кредитні кошти), і проценти за користування цими коштами. Отже, суд першої інстанції зробив правомірний висновок відносно того, що обов'язок сплатити нараховані проценти за користування кредитом за кожним із вказаних кредитних договорів виник у боржника після настання строку повернення кредиту, тобто до порушення даної справи про банкрутство. А, виходячи з приписів ст.1, ч.15 ст.11 та ч.1 ст.14 Закону про банкрутство, кредиторські вимоги Банку щодо нарахованих до дати порушення справи про банкрутство боржника сум процентів за вказаними вище кредитними договорами є конкурсними.

Враховуючи вищевикладене, а також рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2010 у справі № 7/233, від 31.05.2010 у справі 34/179, господарського суду Київської області від 20.01.2011 у справі № 34/429-19/255-10, постанови Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2010 у справі № 7/233, від 18.04.2011 у справі № 34/429-19/255-10, постанову Вищого господарського суду України від 22.06.2011 у справі № 34/429-19/255-10 (а.с. 130, 165, а.с. 132, 137, 145, а.с. 153, а.с.142-146 т. 7), положення ст. 35 ГПК України, суд апеляційної інстанції встановив, що строк оплати процентів за користування кредитними коштами згідно з умовами кредитних договорів № 04/2007, 46/2005, 152/06, 107/04 настав.

Так, наприклад, рішенням господарського суду Київської області від 20.01.2011 у справі № 34/429-19/255-10 встановлено, що Боржником було прострочено повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, та що відповідно до п.4.4.7 кредитного договору № 46/2005, в редакції додаткової угоди № 7, нараховані проценти за користування кредитом позичальник (Боржник) зобов'язується повернути не пізніше останнього дня погашення кредиту, тобто до 02.09.2009 (включно), постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2011 у справі № 34/429-19/255-10 залишено без змін рішення суду першої інстанції та постановою Вищого господарського суду України від 22.06.2011 у справі № 34/429-19/255-10 залишено без змін постанову суду апеляційної інстанції.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.06.2010 у справі № 7/233, встановлено, що Боржником було прострочено повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, та крім іншого, стягнуто з Боржника на користь Банку заявлені суми боргу за прострочення повернення кредиту, за простроченими процентами за користування кредитом, пеню за несвоєчасну сплату кредиту та пеню за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2010 у справі № 7/233 вказане рішення суду першої інстанції залишене без змін.

Матеріалами справи підтверджено та боржником у справі не спростовано надання кредитодавцем (ПАТ «АКБ «Київ») боржнику (ТОВ «ЛК «Техбудлізинг») відповідних сум кредиту за вищевказаними договорами № 12/08, № 18/08, № 04/2007, № 46/2005, № 152/06, № 107/04 та неповернення боржником сум кредиту та процентів за його користування у відповідному обсязі, у строк та в порядку, що встановлені цими договорами, тобто неналежне виконання ним господарського зобов'язання.

Відповідно до частини 1 статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно частини 4 статті 231 ГК України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Вищевказаними кредитними договорами передбачені штрафні санкції у вигляді пені за прострочення виконання зобов'язання.

Згідно з частиною 6 статті 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано (таким чином законодавець визначив порядок та строк нарахування відповідних штрафних санкцій).

Так, умовами кредитних договорів № 46/2005 та №107/04 (п. 5.1) передбачено, що при порушенні строку повернення кредиту та перерахування процентів за його користування позичальник сплачує кредитору пеню за кожний день прострочки в розмірі 0,1% від суми простроченого платежу, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.

З додаткової угоди від 28.08.2008 № 8 до договору № 46/2005 вбачається, що Кредитор надавав Позичальнику кредит на строк користування кредитом з 09.09.2005 по 02.09.2009. Тобто зобов'язання за цим договором мало бути виконано до 02.09.2009, а прострочення виконання зобов'язань боржником за цим договором щодо повернення кредиту та перерахування процентів за його користування розпочалося з 03.09.2009.

З додаткової угоди від 25.02.2005 до договору № 107/04 вбачається сторони домовились викласти цей договір у новій редакції, як договір про надання кредиту у валюті від 25.02.2005 № 107/2005. З додаткової угоди від 15.12.2008 № 3 до цього договору вбачається, що Кредитор надавав Позичальнику кредит на строк користування кредитом по 23.12.2009. Тобто зобов'язання за цим договором мало бути виконано до 23.12.2009, а прострочення виконання зобов'язань боржником за цим договором щодо повернення кредиту та перерахування процентів за його користування розпочалося з 24.12.2009.

Як вже зазначалось, відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій

(неустойки, штрафу, пені) за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. «Інше» законом та договорами № 46/2005 та № 107/04 в даному випадку не встановлено, тому правомірною є відмова у визнанні кредиторських вимог ПАТ «АКБ «Київ» щодо пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом, нарахованої за період з 28.04.2010 по 27.04.2011, та пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту, нарахованої за цей же період за договором № 46/2005; щодо пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом, нарахованої за період з 28.04.2010 по 27.04.2011, та пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту, нарахованої за цей же період за договором № 107/04, а саме, за період понад шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано, тобто понад шість місяців від 03.09.2009 та від 24.12.2009 відповідно.

Враховуючи умови вказаних договорів, нарахування пені поза термін, який визначений нормами чинного законодавства, суперечить імперативним приписам цього законодавства (ч. 6 ст. 232 ГК України).

Отже, в даному випадку із врахуванням умов вказаних кредитних договорів термін нарахування неустойки за неповернення кредиту та процентів за користування кредитом має узгоджуватися з положеннями частини 6 статті 232 ГК України як з нормою спеціального закону, що регулює обмеження щодо періоду нарахування будь-яких різновидів штрафних санкцій (неустойка, штраф, пеня) (частина 1 статті 230 статті 232 ГК України).

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, викладеним в оскаржуваній ухвалі відносно відхилення вимог кредитора - ПАТ «АКБ «Київ» - щодо пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом, нарахованої за період з 28.04.2010 по 27.04.2011 у сумі 192 156,00 доларів США, пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту, нарахованої за період з 28.04.2010 по 27.04.2011 у сумі 494 286,86 доларів США по договору № 46/2005, щодо пені за несвоєчасне сплату процентів за користування кредитом, нарахованої за період з 28.04.2010 по 27.04.2011 у сумі 178 452,05 доларів США, пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту, нарахованої за період з 28.04.2010 по 27.04.2011 у сумі 374 725,38 доларів США по договору № 107/04, але з інших підстав.

Так, суд першої інстанції в даному випадку застосував до вказаних вимог по пені скорочені строки позовної давності, передбачені ст. 258 ЦК України, при цьому, не пославшись на порушення заявником - ПАТ «АКБ «Київ» - визначеного ч.6 ст. 232 ГК України порядку та строку нарахування штрафних санкцій (пені), що, саме, і мало місце в даному випадку та є підставою для відхилення вказаних вимог Банку щодо пені за договорами № 46/2005, № 107/04.

При цьому, слід зазначити, що умовами кредитних договорів №12/08, №18/08, №04/2007, №152/06 (п.8.1.) передбачено, що при порушенні строку повернення кредиту та сплати процентів за його користування за цими договорами позичальник (Боржник) сплачує кредитодавцеві (Банку) пеню в розмірі 0,1 % від суми простроченого платежу за кожний день за весь час прострочки. Тобто цими договорами встановлено «інше» у розумінні ч. 6 ст. 232 ГК України щодо порядку та строку нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, а саме, пеня нараховується «за кожний день за весь час прострочки». Так, виходячи зі змісту зазначених норм законодавства, початком для нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов»язання буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконане. Нарахування санкцій триває протягом шести місяців. Проте, законом або договором можуть бути передбачені інші умови, інший порядок нарахування , як в даному випадку, а саме: сторони вказаних кредитних договорів погодили зобов'язання боржника у справі сплачувати пеню за порушення ним строку повернення кредиту та процентів за його користування «за кожний день за весь час прострочки». Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України сторонам договору надана можливість нараховувати пеню не тільки протягом шести місяців з дня прострочення зобов'язання, а й протягом більшого («за весь час прострочки») або меншого терміну - відповідно до умов, що погоджуються сторонами договору.

За зазначеними договорами пеня нарахована ПАТ „АКБ „Київ" та заявлена за період з 28.04.2010 по 27.04.2011, що відповідає умовам вказаних договорів (п.8.1) та ч. 6 ст. 232 ГК України.

Проте, відповідно до ст. 258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені). При цьому, обставин збільшення цього строку відповідно до ч.1 ст.259 ЦК України судом в даному випадку встановлено не було, а скорочення цього терміну - не допускається згідно з ч.2 ст.259 ЦК України.

Частина 6 статті 232 ГК України передбачає строк та порядок, у межах якого нараховуються штрафні санкції (в даному випадку цей строк не обмежений шестимісячним терміном за умовами договорів), а строк, протягом якого особа може звернутися до суду за захистом свого порушеного права (строк позовної давності), встановлюється вказаними нормами ЦК України.

Так, Банк мав право нараховувати пеню за вказаними договорами як відразу після настання строку сплати кредиту та процентів, так і за будь-який інший період прострочки - «за весь час прострочки». Однак, виходячи із вказаного строку позовної давності щодо пред'явлення вимог про стягнення пені, а також, враховуючи, що конкурсні кредиторські вимоги, це вимоги, що виникли до порушення справи про банкрутство, період, за який Банк має право заявити до боржника свої кредиторські вимоги щодо пені обмежується річним строком позовної давності до моменту пред'явлення Банком у даній справі про банкрутство своїх вимог до боржника, а також моментом порушення даної справи про банкрутство .

Як вбачається з матеріалів справи, заява ПАТ «АКБ «Київ» подана до господарського суду Київської області 07.07.2011, а тому у межах скороченого строку позовної давності відповідно до ст. 258 ЦК України (1 рік - з 07.07.2010 по 07.07.2011 ) Банком заявлені вимоги щодо пені, яка нарахована за період з 07.07.2010 по 27.04.2011 (до дня порушення даної справи про банкрутство). За таких обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості та правомірності вимог ПАТ «АКБ «Київ» в цій частині, вважає такою, що відповідає вимогам чинного законодавства, оскаржувану ухвалу в частині визнання вказаних грошових вимог ПАТ «АКБ «Київ» щодо пені, яка нарахована та заявлена Банком за період з 07.07.2010 по 27.04.2011 (тобто в межах строку позовної давності із врахуванням дати подання Банком заяви до суду), за прострочення повернення кредиту та сплати процентів за його користування за договорами №12/08, №18/08, №04/2007, №152/06 (у розмірі відповідно до розрахунків Банку, зданих до суду 09.10.2012, з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ відповідно до ст.1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» та ст.343 ГК України): за договором №12/08:- по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом -667417, 96 грн., - по пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту -1850377, 58 грн.; за договором №18/08: - по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом - 537788, 03 грн. - по сплаті пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту - 1448386, 47грн.; за договором №04/2007: - по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом - 40132,22 грн. та 41074, 43 Євро, - по пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту -65276, 86 грн. та 89847, 76 Євро; за договором №152/06: - по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом - 108323, 47 грн., - по пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту - 132983, 13 грн..

Щодо решти вимог по пені, а саме, нарахованої Банком за період з 28.04.2010 по 06.07.2010 (включно) за прострочення повернення кредиту та сплати процентів за його користування за договорами №12/08, №18/08, №04/2007, №152/06, судова колегія вважає, що Банком пропущений строк позовної давності, передбачений ст. 258 ЦК України, про застосування якого в даному випадку заявив боржник у справі. Відповідно до ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено

стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що господарський суд Київської області безпідставно не прийняв до уваги доводи розпорядника майна та боржника у справі щодо спливу строку позовної давності відносно заявлених Банком вимог по пені за договорами № 12/08, №18/08, №04/2007, №152/06, яка нарахована за період з 28.04.2010 по 06.07.2010 (включно). Судова колегія не погоджується із судом першої інстанції в частині визнання цих грошових вимог ПАТ «АКБ «Київ» по пені, вважає за необхідне відхилити ці вимоги Банку, як такі, що заявлені із пропуском строку позовної давності в 1 рік, передбачений ст. 258 ЦК України, (оскільки заява ПАТ «АКБ «Київ» подана до господарського суду Київської області 07.07.2011), а саме:

1) заборгованості за договором №12/08:

по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом - 153834,52 грн.;

по пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту - 556653,42 грн.;

2) заборгованості за договором №18/08:

по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом в сумі - 123955,86 грн.;

по сплаті пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту в сумі - 435721,49 грн.;

3) заборгованості за договором №04/2007:

по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом - 9734,97 грн. та 7825,73 Євро;

по пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту - 17224,17 грн. та 23707,54 Євро;

4) заборгованості за договором №152/06:

по пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом в сумі 28022,45 грн.;

по пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту в сумі 40005,63 грн. .

За таких обставин, судова колегія вважає за необхідне скасувати оскаржувану ухвалу господарського суду Київської області в частині визнання вказаних вимог, заявлених Банком по пені, яка нарахована за період з 28.04.2010 по 06.07.2010 (включно) за договорами № 12/08, №18/08, №04/2007, №152/06, та включення їх до реєстру вимог кредиторів боржника у справі, а також - зменшити на розмір цих грошових вимог загальний розмір визнаних судом першої інстанції вимог кредиторів у даній справі.

Як зазначалось вище, щодо решти заявлених Банком кредиторських вимог у апелянтів спору немає, розпорядник майна та боржник визнають ці вимоги, відповідні зобов'язання боржника щодо сплати неповернутих сум кредиту та процентів за користування кредитом, а також розмір цих зобов'язань підтверджені належними доказами у справі, а тому ці кредиторські вимоги правомірно та обґрунтовано визнані судом першої інстанції та включені до реєстру вимог кредиторів боржника в оскаржуваній ухвалі у даній справі. За таких обставин, судова колегія, як вже зазначалось, погоджується із судом першої інстанції щодо визнання решти (тобто неоспорюваних) кредиторських вимог Банку та включення їх до реєстру вимог кредиторів боржника у справі.

Відповідно до абзацу 2 частини 6 статті 14 Закону про банкрутство розпорядник майна зобов'язаний окремо внести до реєстру вимоги кредиторів, які забезпечені заставою майна боржника, згідно з їх заявами, а за їх відсутності, - згідно з даними обліку боржника, а також внести окремо до реєстру відомості про майно боржника, яке є предметом застави згідно з державним реєстром застав. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону про банкрутство вимоги кредиторів, забезпечені заставою, задовольняються в першу чергу.

Як вбачається з матеріалів справи, в забезпечення виконання «Основного зобов'язання» за Кредитним договором №12/08 між Кредитором (Банком) та Боржником укладено іпотечний договір від 29.02.2008, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_9 за реєстровим №1562, у відповідності до умов якого Боржник передав Кредитору в іпотеку належні йому майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме: майнові права на 9 квартир, загальною площею 1021,80 кв. м. в багатоквартирному житловому комплексі, який будується за адресою: АДРЕСА_1. Предмет іпотеки з урахуванням експертної оцінки, оцінювався сторонами в сумі 10921714 грн. 00 коп.

Відповідно до п.1.1 вказаного іпотечного договору під «Основним зобов'язанням» сторони розуміють зобов'язання Іпотекодавця (Боржника) за Кредитним договором №12/08 та додаткових угод до нього стосовно розміру та терміну повернення кредиту, сплати процентів і штрафних санкцій.

Відповідно до договору від 31.03.2008 про внесення змін до вказаного іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_9 за реєстровим №2302, Боржник передав Кредитору в іпотеку належні йому майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме: майнові права на 11 квартир, загальною площею 1235,93 кв. м. в багатоквартирному житловому комплексі, який будується за адресою: АДРЕСА_1. Предмет іпотеки, з урахуванням експертної оцінки, оцінювався сторонами в сумі 13 210 485 грн. 00 коп.

Відповідно до договору від 19.05.2008 про внесення змін до вказаного іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_9 за реєстровим №2837, Боржник передав Кредитору в іпотеку належні йому майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме: майнові права на 14 квартир, загальною площею 1547,43 кв. м. в багатоквартирному житловому комплексі, який будується за адресою: АДРЕСА_1. Предмет іпотеки, з урахуванням експертної оцінки, оцінювався сторонами в сумі 16 540 015 грн. 00 коп. (оригінали вказаних договорів оглянуті судовою колегіє у судовому засіданні, що відображено у протоколі судового засідання).

На даний час іпотечний договір є чинним, заборгованість Боржника перед Кредитором перевищує загальну вартість предмету іпотеки , що не заперечується Боржником та розпорядником майна, тому кредиторські вимоги Банку, які виникли за кредитним договором №12/08, повинні задовольнятись в такій черговості: 16 540 015 грн. - в першу чергу, 6 828 033,14 грн. - в четверту чергу та 2 517 795,54 грн. - в шосту чергу.

В забезпечення виконання «Основного зобов'язання» за Кредитним договором №18/08 між Кредитором (Банком) та Боржником укладено іпотечний договір від 29.02.2008, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_9 за реєстровим №1564, у відповідності до умов якого Боржник передав Кредитору в іпотеку належні йому майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме: майнові права на 18 квартир, загальною площею 1504,27 кв. м. в багатоквартирному житловому комплексі, який будується за адресою: АДРЕСА_1. Предмет іпотеки, з урахуванням експертної оцінки, оцінювався сторонами в сумі 16 078 691 грн. 00 коп. (оригінали вказаних договорів оглянуті судовою колегіє у судовому засіданні, що відображено у протоколі судового засідання)

Відповідно до п.1.1 вказаного іпотечного договору під «Основним зобов'язанням» сторони розуміють зобов'язання Іпотекодавця (Боржника) за Кредитним договором №18/08 та додаткових угод до нього стосовно розміру та терміну повернення кредиту, сплати процентів і штрафних санкцій.

На даний час іпотечний договір є чинним, заборгованість Боржника перед Кредитором перевищує загальну вартість предмету іпотеки , що не заперечується Боржником та розпорядником майна, тому кредиторські вимоги Банку, які виникли за кредитним договором №18/08, повинні задовольнятись в такій черговості: 16 078 691,00 грн. - в першу чергу, 964 347,51 грн. - в четверту чергу, 1 986 174,50 грн. - в шосту чергу.

В забезпечення своєчасного та повного виконання своїх зобов'язань за Кредитним

договором №152/06 щодо повернення отриманих коштів та сплати процентів і

сплати можливої неустойки, Боржник передав відповідно до договору №5-06/184 від 18.12.2006

у заставу свої майнові /корпоративні/ права, а саме свою частку у розмірі 401 200,00 грн. в

статутному капіталі ТОВ «Автомобільний центр» (Товариства) (код ЄДРПОУ 31669236, зареєстрованого 18 .09. 2001 Ватутінською районною державною адміністрацією м. Києва за юридичною адресою: 02166, м. Київ, вул. Братиславська, 52, за реєстраційним №04782), що становить 8 % від розміру статутного капіталу Товариства (оригінали вказаних договорів оглянуті судовою колегіє у судовому засіданні, що відображено у протоколі судового засідання).

Предмет застави з урахуванням експертної оцінки, оцінювався сторонами в сумі 8 210 000 грн. 00 коп.

На даний час цей договір застави є чинним, що не заперечується Боржником та розпорядником майна, заборгованість Боржника перед Кредитором не перевищує загальну вартість предмету застави , тому кредиторські вимоги Банку, які виникли за кредитним договором №152/06 повинні задовольнятись в такій черговості: 2 226 550,03 грн. - в першу чергу, як такі, що забезпеченні заставою повністю.

В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором №107/04 (який за домовленістю сторін викладений у новій редакції як договір № 107/2005 від 25.02.2005) між Кредитором (Банком) та Боржником укладено

договір застави від 24.06.2005 №5-06/34, у відповідності до умов якого Боржник передав

Кредитору в заставу належну йому частку у статутному капіталі ТОВ «Київпроект» (ЕДРПОУ

32000441), у розмірі 50% статутного фонду, яка належить Боржнику на підставі договору

купівлі-продажу частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю від

28.12.2004 року та відповідно до статуту ТОВ «Київпроект», зареєстрованого Шевченківською

районною у м. Києві державною адміністрацією 16.05.2005 року (оригінали вказаних договорів оглянуті судовою колегіє у судовому засіданні, що відображено у протоколі судового засідання).

Предмет застави, з урахуванням експертної оцінки станом на 30.12.2004 року оцінювався сторонами в сумі 26 385 300,00 грн.

На даний час договір застави є чинним, що не заперечується Боржником та розпорядником майна, заборгованість Боржника перед Кредитором перевищує загальну вартість предмету застави, тому кредиторські вимоги Банку, які виникли за кредитним договором №107/04 повинні задовольнятись в такій черговості: 26 385 300,00 грн. - в першу чергу, 1 490 970,22 грн. - в четверту чергу.

В забезпечення виконання «Основного зобов'язання» за Кредитним договором № 04/2007 між Кредитором (Банком) та Боржником укладено іпотечний договір від 30.03.2007, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_10 за реєстровим №840, у відповідності до умов якого Боржник передав Кредитору в іпотеку майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме:

майнові права на отримання у власність 5 квартир, загальною площею 559,0 кв. м. в житловому

будинку, який будується на перетині вулиць Димитрова та Анрі Барбюса в м. Києві.

Відповідно до п.1.1 вказаного іпотечного договору під «Основним зобов'язанням» сторони розуміють зобов'язання Іпотекодавця (Боржника) за Кредитним договором №04/2007 та додатковими угодами до нього стосовно розміру кредиту і процентної ставки, терміну повернення кредитних коштів та сплати процентів за їх користування. Предмет іпотеки, з урахуванням експертної оцінки, оцінювався сторонами в сумі 9 383 363 грн. 00 коп.

За договором від 26.04.2007 про внесення змін до Іпотечного договору від 30.03.2007 року Боржник передав Кредитору в іпотеку майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а саме: майнові права на отримання у власність 13 квартир, загальною площею 1 272,50 кв. м. в житловому будинку, який будується на перетині вулиць Димитрова та Анрі Барбюса в м. Києві. Предмет іпотеки, з урахуванням експертної оцінки, оцінювався сторонами в сумі 21 360 159 грн. 00 коп. (оригінали вказаних договорів оглянуті судовою колегіє у судовому засіданні, що відображено у протоколі судового засідання)

На даний час іпотечний договір є укладеним та чинним чинними (правомірним), сторони не заперечують його дійсність, тобто не оспорюють його, заборгованість Боржника перед Кредитором складає 15 028 562,60 грн. , з них 1 629 739, 41 грн. - сума пені (слід врахувати те, що зобов'язання Боржника стосовно сплати штрафних санкцій за кредитним договором № 04/2007 не забезпечувалось іпотекою за домовленістю сторін, відповідно до п.1.1 даного іпотечного договору, не входило до «Основного зобов'язання», в забезпечення виконання якого переданий предмет іпотеки за даним іпотечним договором) та 13 398 823,19 грн. - заборгованість по кредиту та процентам за користування кредитом, сума якої не перевищує загальну вартість предмету іпотеки.

За таких обставин кредиторські вимоги Банку, які виникли за кредитним договором №04/2007 повинні задовольнятись в такій черговості: 13 398 823,19 грн. - в першу чергу, як такі, що забезпечені іпотекою, та 1 629 739,41 грн. - в шосту чергу (враховуючи вищезазначене щодо умов п.1.1 даного іпотечного договору).

Відповідно до договору застави майнових прав від

28.07.2006 №5-06/134 в забезпечення своєчасного та повного виконання

своїх зобов'язань за Кредитним договором №46/2005 щодо повернення

отриманих коштів та сплати процентів, Заставодавець (Боржник) передав у заставу належні йому майнові права на отримання страхового відшкодування в

сумі 9 963 650,00 грн. за договором № ВКР 050/05 про страхування фінансового ризику, укладеним 15.09.2005 Заставодавцем та АСК «Рокада».

Предмет застави сторони оцінили в сумі 9 963 650 грн. 00 коп.

Крім того в забезпечення виконання «Основного зобов'язання» за Кредитним договором №46/2005 між Кредитором (Банком) та Боржником укладено іпотечний договір від 29.09.2005, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_10 за реєстровим №2266, у відповідності до умов якого Боржник передав Кредитору в іпотеку майнові права на отримання у власність у майбутньому після завершення будівництва 3 000 кв. м. загальної площі житла в житловому будинку, що будується за адресою: АДРЕСА_1. Предмет іпотеки оцінювався сторонами в сумі 10 853 700 грн. 00 коп.

Відповідно до умов Угоди від 28.12.2006 про внесення змін до іпотечного договору від 29.09.2005 Боржник передав Кредитору в іпотеку майнові права на нерухомість, що будується за адресою: АДРЕСА_1, у тому числі майнові права на квартири загальною площею 4 427,00 кв. м. та майнові права на нежитлові приміщення загальною площею 492,80 кв. м. Предмет іпотеки оцінювався сторонами наступним чином: майнові права на квартири загальною площею 4427,00 кв. м. - 26 715 668 грн.; майнові права на нежитлові приміщення загальною площею 492,80 кв. м. - 3 452 453 грн. 00 коп.

Відповідно до договору від 27.06.2007 про внесення змін до іпотечного договору від 29.09.2005, Боржник передав Кредитору в іпотеку майнові права на нерухомість, що будується за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 4 137,86 кв. м. Предмет іпотеки оцінювався сторонами наступним чином: майнові права на квартири загальною площею 3 645,06 кв.м. - 32 937 017 грн. 00 коп.; майнові права на нежитлові приміщення загальною площею 492,80 кв. м. - 3 452 453 .грн. 00 коп. (оригінали вказаних договорів, додаткових угод до них оглянуті судовою колегіє у судовому засіданні, що відображено у протоколі судового засідання).

Відповідно до п.1.1 вказаного іпотечного договору під «Основним зобов'язанням» сторони розуміють зобов'язання Іпотекодавця (Боржника) за Кредитним договором №46/2005 та додаткових угод до нього стосовно розміру та терміну повернення кредиту, сплати процентів і штрафних санкцій.

На даний час вказані іпотечний договір від 29.09.2005 та договір застави майнових прав від

28.07.2006 №5-06/134 є укладеними та чинними (правомірними), сторони не заперечують їх дійсність, тобто не оспорюють їх , заборгованість Боржника перед Кредитором не перевищує загальну вартість предмету іпотеки та застави (сума цієї заборгованості не перевищує вартості навіть предмету іпотеки), тому кредиторські вимоги Банку, які виникли за кредитним договором №46/2005, повинні задовольнятись в такій черговості: 34 710 185,16 грн. - в першу чергу, як такі, що забезпеченні іпотекою та заставою у повному обсязі.

Відповідно до ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За таких обставин, вимоги Публічного акціонерного товариства «Акціонерного комерційного банку «Київ» підлягають частковому визнанню та включенню до реєстру вимог кредиторів на загальну суму 124 756 744, 70 грн. у наступній черговості: 109 339 684,38 грн. (вимоги першої черги із врахуванням 85,00 грн. державного мита та 40,00 грн. сплати послуг за внесення до єдиної бази даний інформації щодо кредитора), 9 283 350,87 грн. (вимоги четвертої черги), 6 133 709,45 грн. (вимоги шостої черги). При цьому, судові витрати Банка, як апелянта, по сплаті судового збору не включаються судовою колегією до кредиторських вимог Банку, оскільки апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, та оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню в іншій частині, ніж просить апелянт.

В своїй апеляційній скарзі боржник посилається на відсутність заставного майна, переданого в забезпечення виконання зобов'язань Боржника за договором №04/2007 та на відсутність відповідних майнових прав на отримання страхового відшкодування, та частини майнових прав на квартири, які передані Банку в забезпечення виконання зобов'язань за договором № 46/2005. Судова колегія відхиляє вказані доводи Боржника, виходячи з наступного.

По-перше, сторонами вищевказаний договір застави від 09.09.2006 № 5-06/134 (далі - Договір застави) не оспорювався, недійсним чи неукладеним в судовому порядку не визнавався.

По-друге, предметом застави за цим договором є майнові права на отримання страхового відшкодування в сумі 9 963 650,00 грн. за договором № ВКР 050/05 про страхування фінансового ризику, укладеним 15.09.2005 між Заставодавцем (Боржником) та АСК «Рокада» (п.1.2). Відповідно до п. 1.4 Договору застави Заставодавець засвідчує, що предмет застави є його власністю, не знаходиться під арештом та не заставлений іншій особі. Заставодавець засвідчив, що виконано всі дії, необхідні для підписання цього договору, не існує жодних законодавчих чи договірних обмежень щодо укладення цього договору (2.1.3).

При цьому, відповідно до Договору про страхування фінансового ризику від 15.09.2005 № ВКР 050/05 (далі - Договір страхування) сторони погодили, що страховим випадком, при настанні якого Страховик (АСК «Рокада») здійснює виплату страхового відшкодування, є відсутність у Страхувальника (Боржника) коштів необхідних для повернення Кредитору (Банку) суми виданого кредиту в строки, визначені в кредитному договорі № 46/2005. Страхова сума складає 9 963 650,00 грн. (п.п.1.1, 1.3, 1.4 Договору страхування). Виплату страхового платежу Страховику у передбаченому цим договором розмірі та строки Боржник у справі не заперечував, не спростовував.

Як вбачається з матеріалів справи, страховий випадок, передбачений Договором страхування, настав, та відповідно до умов цього договору Страхувальник зобов'язаний повідомити про це Страховика (п.3.1 цього договору не передбачений строк, протягом якого Страхувальник зобов'язаний повідомити Страховика про настання страхового випадку). При цьому, відповідно до п.6.2 цього договору сторони передбачили, що Договір страхування в частині приймання Страховиком повідомлень про настання страхової події припиняє дію по закінченню місячного терміну, що числиться з дати закінчення Кредитного договору № 46/2005. Посилаючись на цю умову Договору страхування Боржник стверджує, що втратив право на отримання страхового відшкодування, оскільки не звернувся до АСК «Рокада» у встановлений Договором страхування термін, та відповідно, - Банк втратив майнові права на отримання страхового відшкодування, які йому належать за Договором застави.

Проте, із доводами Боржника погодитись неможна, оскільки Боржник не довів суду, що не повідомив про страхову подію АСК «Рокада», що АСК «Рокада» відмовила Боржнику у виплаті страхового відшкодування, що Договір страхування в частині приймання Страховиком повідомлень про настання страхової події припинив дію.

Так, п.6.2 Кредитного договору № 46/2005 передбачено, що строк його дії визначається з моменту його підписання до повного виконання сторонами всіх передбачених в ньому зобов'язань. Відповідно до ст.599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов»язки відповідно до договору (ст.631 ЦК України). Матеріалами справи підтверджено, що Боржник повністю не виконав своїх зобов'язань за цим договором № 46/2005, тобто строк дії цього договору не скінчився, та, відповідно, не настала «дата закінчення Кредитного договору № 46/2005» та, як слідство, не закінчився місячний термін, що числиться з цієї дати у розумінні п.6.2 Договору страхування, а Договір страхування в частині приймання Страховиком повідомлень про настання страхової події не припинив свою дію.

За таких обставин, Боржник не довів суду, що Договір страхування в частині приймання Страховиком повідомлень про настання страхової події припинив дію, що Боржник на час розгляду справи в суді втратив право на отримання страхового відшкодування, та відповідно, - що Банк втратив майнові права на отримання страхового відшкодування, які йому належать за Договором застави, оскільки не підтвердив свої доводи належними доказами у справі, не довів вказані вище обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень проти вимог Банку.

Відповідно до п.3.3.3 Договору застави Заставодержатель (Банк) має безумовне право у разі прострочення виконання зобов'язань за Кредитним договором задовольнити грошові вимоги, за якими настав строк погашення, шляхом реалізації заставлених майнових прав (шляхом отримання права вимоги на заставлені майнові права) згідно із ст.23 Закону України «Про заставу» та умовами цього договору та/або в інший встановлений чинним законодавством спосіб.

Відповідно до ст.23 Закону України «Про заставу» при заставі майнових прав реалізація предмету застави провадиться шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, що випливає із заставленого права.

Крім того, вищевказаний іпотечний договір від 29.09.2005 (далі - іпотечний договір від 29.09.2005) та відповідні угоди від 28.12.2006 (а.с.161-163 т.3) та від 27.06.2007 (а.с.164-167 т.3) про внесення змін до іпотечного договору сторони не оспорюють, цей договір та угоди до нього недійсними чи неукладеними в судовому порядку не визнавалися, тобто є правомірними відповідно до ст.204 ЦК України. Боржник не довів суду відсутність частини майнових прав на квартири, які передані Боржником Банку в забезпечення виконання зобов'язань за договором № 46/2005.

Так, матеріалами справи підтверджено, що вказані майнові права виникли у Іпотекодавця (Боржника) на підставі Угоди про інвестування будівництва від 05.09.2005 № 80, укладеної між Приватним підприємством «Київбудсервіс» та Боржником (далі - Угода № 80) (а.с.75-77 т.8), та актів приймання-передачі від 19.05.2006 № 2 та № 3 (а.с.178-180 т.4).

Відповідно до п.2.5 Угоди № 80 (в новій редакції цієї угоди згідно з додатковою угодою від 12.09.2005 № 1 до угоди № 80 - а.с.95-100 т.4) конкретна кількість квартир, офісних приміщень, машино-місць, які будуть збудовані для Інвестора (Боржника), розмір їх площ, нумерації та етажність визначаються в акті приймання-передачі майнових прав.

За договором від 18.05.2006 про заміну сторони у зобов'язанні за угодою № 80 (а.с.78 т.8) ПП «Київбудсервіс» відступив всі свої права та обов'язки як Замовника інвестиційної діяльності в обсязі та на умовах, що існують на момент укладання цього договору (отриману інвестицію у вигляді виконаних робіт) та тих, що виникнуть у майбутньому, в тому числі і ті, що стосуються відповідальності за порушення зобов'язань, а ТОВ «Житловик» прийняв на себе всі права та обов'язки як Замовника інвестиційної діяльності в повному обсязі (універсальне правонаступництво) за Угодою № 80 (сторони цих договорів не оспорюють їх чинності, заперечень цього та доказів на спростування цього суду не надано).

Відповідно до п.2.5 Угоди № 80 (в новій редакції) ТОВ «Житловик» передав, а Боржник прийняв майнові права на відповідні квартири в будинку, що будується за адресою: м.Київ, пр.-т Науки, 66-70 за актами приймання-передачі від 19.05.2006 № 2 та № 3 (а.с.178-180 т.4).

У вищевказаному іпотечному договорі від 29.09.2005 та угодах від 28.12.2006 та від 27.06.2007) про внесення змін до іпотечного договору приватним нотаріусом ОСОБА_10 засвідчено, що ним перевірено належність Боржнику майнових прав, що заставляються. При цьому, нотаріусом накладена заборона відчуження зазначених в цьому іпотечному договорі майнових прав, що належать Боржнику до припинення дії Іпотечного договору. Судом не встановлено обставин, які б свідчили про припинення вказаного іпотечного договору від 29.09.2005, про зняття заборони відчуження вказаних майнових прав.

Згідно з п.п.2.1.3 та 2.1.9 сторони іпотечного договору від 29.09.2005 погодили, що Іпотекодавець (Боржник) зобов'язаний без письмової згоди Іпотекодержателя (Банку) не вносити будь-яких змін та/або доповнень до інвестиційного договору (Угоди № 80); без письмової згоди Іпотекодержателя, що оформляється додатковою угодою до цього договору, не відчужувати предмет іпотеки.

За наявності прав та вимог інших осіб на предмет іпотеки, Іпотекодержатель має переважне право отримати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.

При цьому, Боржник в апеляційній скарзі неправомірно посилається на те, що йому не належить частина вищевказаних майнових прав на квартири в житловому будинку, який будується за адресою: м.Київ, пр.-т Науки, 66-70, що майнові права на 12 квартир належать ТОВ «Грандінвестбуд-2006» на підставі договору від 02.02.2007 № 2 купівлі-продажу майнових прав на квартири (а.с.181-183 т.4), майнові права на 9 квартир належать ТОВ «Офіциалл» на підставі договору від 15.06.2007 № 3 купівлі-продажу майнових прав на квартири (а.с.205-207 т.4), та майнові права на 6 квартир належать ПАТ АКБ «Київ» на підставі договору від 16.04.2007 № 3 купівлі-продажу майнових прав на квартири (а.с.82-84 т.8), та залишок площ, майнові права на які передані в іпотеку та належать Боржнику становить лише 1066,60 кв.м. житлової площі та 492,80 кв.м площі нежитлових приміщень.

Так, відповідно до ст.12 Закону України «Про іпотеку» правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданного в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

Заборону відчуження предмету іпотеки (майнових прав) без письмової згоди Іпотекодержателя Боржник та Банк погодили і у вищезазначеному п.п. 2.1.9 іпотечного договору від 29.09.2005 відповідно до ст.ст. 9, 12 Закону України «Про іпотеку».

Виходячи зі змісту ст.204 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо встановлена законом (в даному випадку ст. 12 Закону України «Про іпотеку»), такий правочин є неправомірним.

Відповідно до ч.2 ст.215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи, тобто це є лише правом суду, та не є обов'язковим.

Згідно зі ст.217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину вцілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Відповідно до ст.236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Враховуючи вищевказані норми чинного законодавства, судова колегія відхиляє доводи Боржника відносно того, що йому не належить частина вищевказаних майнових прав на відповідні 12 та 9 квартир в житловому будинку, який будується за адресою: м.Київ, пр.-т Науки, 66-70, оскільки зазначені вище договори від 02.02.2007 № 2 та від 15.06.2007 № 3 купівлі-продажу майнових прав на ці квартири є нікчемними правочинами в частині відчуження Боржником переданих ним в іпотеку майнових прав на відповідні квартири без згоди Банку, як іпотекодержателя за іпотечним договором від 29.09.2005 та відповідними угодами від 28.12.2006 та від 27.06.2007 про внесення змін до цього іпотечного договору. У цьому разі визнання таких правочинів недійсними у відповідній частині судом не вимагається.

У судових засіданнях суду апеляційної інстанції представник Банку наполягав на відсутності такої згоди, чого Боржник не спростував, не довів, що така згода Банком надавалась.

Що стосується майнових прав на 6 квартир, які передані Боржником Банку в забезпечення виконання зобов'язань за договором № 46/2005, та які, на думку Боржника, належать ПАТ АКБ «Київ» на підставі договору від 16.04.2007 № 3 купівлі-продажу майнових прав на квартири, то суду не доведено, що майнові права на ці квартири передані Боржником Банку, як це передбачено п.1.7 цього договору, тобто не доведено, що Іпотекодавець (Банк) набув права власності на предмет іпотеки, що відповідні майнові права відсутні у Боржника, як останній стверджує. Так, сторони вказаного договору від 16.04.2007 № 3 домовились, що майнові права на 8 квартир загальною площею 735,14 кв.м., які будуються в житловому будинку з вбудовано-прибудинковими приміщеннями та підземним гаражем за адресою: м.Київ, пр.-т Науки, 66-70, передаються Покупцю (Банку) шляхом підписання акта приймання-передачі майнових прав. Акт приймання-передачі майнових прав підписується сторонами після проведення 100% оплати згідно умов п.2.5 даного договору. При цьому, відповідного Акту приймання-передачі цих майнових прав, підписаного сторонами, суду не надано. Повноважний представник Банку заперечив наявність такого акту, що не спростовано Боржником, належні докази ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надані.

Відповідно до ст. 334 ЦК України право власності у набувача майна (майнових прав) за договором виникає з моменту передання майна (майнових прав), якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна (майнових прав) вважається вручення його набувачеві. В даному випадку передання (вручення) майнових прав мало відбутися шляхом підписання сторонами акту приймання-передачі майнових прав відповідно до умов договору від 16.04.2007 № 3, та представник Банку зазначив про відсутність такого акту. Тобто перехід права власності на ці майнові права від Боржника Банку та виникнення у Банка права власності на вказані майнові права не доведено суду, а тому судом не встановлено підстав припинення іпотеки в цій частині.

Вищевказаний іпотечний договір від 30.03.2007 (далі - іпотечний договір від 30.03.2007) та відповідний договір від 26.04.2007 (а.с.109-114 т.3) про внесення змін до іпотечного договору від 30.03.2007 сторони не оспорюють, недійсними чи неукладеними в судовому порядку ці договори не визнавалися. Боржник не довів суду відсутність майнових прав на квартири, які передані Боржником Банку в забезпечення виконання зобов'язань за договором № 04/2007.

Так, матеріалами справи підтверджено, що вказані майнові права виникли у Іпотекодавця (Боржника) на підставі Договору про інвестування будівництва житла від 24.12.2004 № 12/04 (далі - Договір № 12/04) між «Виконавцем» (ВАТ Автомобільна компанія «Укртранс») та «Інвестором» (Боржником) (а.с.104-105 т.4) та Додаткової угоди від 12.01.2006 № 2 (а.с.113-115 т.4), за якою сторони прийшли до згоди викласти Договір № 12/04 в новій редакції , та Додатку № 1 (нова редакція від 18.04.2007) до цього договору. Відповідно до п.2.3 Договору № 12/04 (в новій редакції згідно з Додатковою угодою від 12.01.2006 № 2) з моменту підписання даного договору «Виконавець» передає , а «Інвестор» набуває майнові права на «об'єкт інвестування» (будівельна адреса: м.Київ, перетин вулиць Димитрова та Анрі Барбюса) і Інвестор має право розпоряджатися майновими правами на об'єкт інвестування на свій розсуд. За умовами цього договору «Об'єкт інвестування» визначено сторонами в Додатку № 1 «Розподіл квартир» до даного договору.

За додатковою угодою від 14.02.2007 № 3 до Договору № 12/04 сторони погодили викласти у новій редакції Додаток № 1 до договору. Сторонами Договору № 12/04 підписаний Акт від 14.02.2007 № 2 (нова редакція),за яким Боржнику передані майнові права на відповідні 6 квартир.

За додатковою угодою від 18.04.2007 № 4 (а.с.122 т.4) до Договору № 12/04 сторони, крім іншого, погодили викласти у новій редакції Додаток № 1 до договору. Сторонами Договору № 12/04 підписаний Акт від 18.04.2007 № 3, за яким Боржнику передані майнові права на відповідні 8 квартир. В подальшому Додаток № 1 сторони погоджували викласти у новій редакції відповідно до додаткових угод до Договору № 12/04 (остання редакція від 19.11.2007), таким чином, змінюючи «Об'єкт інвестування» - квартири, майнові права на які «Виконавець» передає , а «Інвестор» набуває. При цьому сторони підписували акти, за якими Боржнику передавались майнові права на відповідні квартири.

У вищевказаному іпотечному договорі від 30.03.2007 та договорі від 26.04.2007 про внесення змін до цього іпотечного договору приватним нотаріусом ОСОБА_10 засвідчено, що ним перевірено належність Боржнику майнових прав, що заставляються. При цьому, нотаріусом відповідно до вимог чинного законодавства та умов іпотечного договору (п.1.9) накладена заборона відчуження зазначених в цьому іпотечному договорі майнових прав, що належать Боржнику до припинення дії Іпотечного договору. Судом не встановлено обставин, які б свідчили про припинення вказаного іпотечного договору від 30.03.2007, про зняття заборони відчуження вказаних майнових прав.

Відповідно до п.1.5 іпотечного договору від 30.03.2007 Іпотекодавець (Боржник) гарантує, що на предмет іпотеки не існує прав та вимог інших осіб.

Згідно з умовами вказаного іпотечного договору за наявності прав та вимог інших осіб на предмет іпотеки, Іпотекодержатель має переважне право отримати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.

За п.2.1.9 вказаного іпотечного договору Іпотекодавець зобов'язаний без письмової згоди Іпотекодержателя (Банку) не відчужувати предмет іпотеки.

При цьому, Боржник в апеляційній скарзі неправомірно посилається на те, що йому не належать вищевказані майнові права на квартири в житловому будинку, який будується за адресою: : м.Київ, перетин вулиць Димитрова та Анрі Барбюса, та безпідставно зазначає відповідних фізичних та юридичних осіб, яким, на його думку, ці майнові права належать.

При цьому, заперечуючи наявність вказаних майнових прав та їх належність іншим особам, у тому числі в апеляційній скарзі, Боржник не послався на жодний правочин (договір) на підставі якого ці майнові права належать відповідним фізичним особам, не навів своїх доводів з цього приводу та не підтвердив їх належними доказами у справі, не довів вказані ним обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень проти вимог Банку.

В апеляційній скарзі Боржника наводиться таблиця із зазначенням власників вказаних майнових прав, відповідних номерів квартир згідно з іпотечним договором від 30.03.2007 та договором від 26.04.2007 про внесення змін до цього іпотечного договору та відповідних номерів квартир «після внесення змін до проектної документації та згідно з Актом від 19.11.2007». Боржник не зазначає, на підставі чого він робить висновок, про належність відповідних майнових прав фізичним особам, які вказані у цій таблиці, та на підставі чого він замінює у таблиці номери квартир, майнові права на які передані Боржником Банку в забезпечення виконання зобов'язань за договором № 04/2007, на відповідні номери квартир «після внесення змін до проектної документації та згідно з Актом від 19.11.2007».

Як зазначалось вище, відповідно до ст.12 Закону України «Про іпотеку» правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданного в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

Під «відчуженням» в даному випадку слід розуміти перехід права власності на майно (майнові права) юридичним чи фізичним особам за процедурами та у спосіб, що передбачені чинним законодавством. Відчуження передусім пов'язано з переходом прав від одного суб'єкта до іншого, і не може детермінуватися виключно як передавання майна (майнових прав).

За таких обставин, відповідні правочини (у тому числі відповідні договори, копії яких надані до суду 01.09.2011 розпорядником майна в обґрунтування своїх пояснень до реєстру вимог кредиторів відносно того, що Боржнику відповідні майнові права не належать ) є нікчемними правочинами в частині відчуження Боржником переданих ним в іпотеку майнових прав на відповідні квартири без згоди Банку, як іпотекодержателя за іпотечним договором від 30.03.2007 та договором від 26.04.2007 про внесення змін до цього іпотечного договору, в силу того, що їх недійсність встановлена ст.12 Закону України «Про іпотеку». У цьому разі визнання таких правочинів недійсними у відповідній частині судом не вимагається.

У судових засіданнях суду апеляційної інстанції представник Банку наполягав на відсутності такої згоди, чого Боржник не спростував, не довів, що така згода Банком надавалась.

Як зазначалось вище, відповідно до п.2.3 Договору № 12/04 (в редакції від 12.01.2006) з моменту підписання даного договору «Виконавець» передає , а «Інвестор» набуває майнові права на «об'єкт інвестування», який визначено сторонами в Додатку № 1 до даного договору.

Без згоди Банку Боржник неправомірно вносив зміни до Договору № 12/04 (у тому числі змінюючи «об'єкт інвестування» шляхом викладення Додатку № 1 у новій редакції та підписання відповідних актів приймання-передачі майнових прав) в частині відчуження переданих в іпотеку майнових прав, тобто в частині переходу права власності на відповідні майнові права до іншого суб'єкту. В даному випадку права власності на відповідні майнові права, які правомірно передані Боржником в іпотеку Банку, переходили від Боржника до ВАТ Автомобільна компанія «Укртранс» без згоди Банку, як іпотекодержателя за іпотечним договором від 30.03.2007, що суперечить правовій природі іпотечного договору, цілям укладання такого договору, умовам цього договору та вищевказаним нормам чинного законодавства.

Відповідно до вищевказаних норм чинного законодавства України (у тому числі ст. 12 Закону України «Про іпотеку» та ст.215 ЦК України) ці зміни до Договору № 12/04 (як відповідні правочини ) є нікчемними правочинами в частині відчуження Боржником переданих ним в іпотеку майнових прав на відповідні квартири без згоди Банку, як іпотекодержателя за іпотечним договором від 30.03.2007 та договором від 26.04.2007 про внесення змін до цього іпотечного договору, та визнання таких правочинів недійсними у відповідній частині судом не вимагається.

Слід звернути увагу на те, що відповідні договори, копії яких надані до суду 01.09.2011 розпорядником майна в обґрунтування своїх пояснень до реєстру вимог кредиторів відносно того, що Боржнику вищевказані майнові права не належать, не доводять заперечень Боржника проти вимог Банку, враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства, та нікчемність відповідних правочинів в частині відчуження Боржником переданих ним в іпотеку майнових прав на відповідні квартири без згоди Банку, а також враховуючи те, що копії відповідних попередніх договорів купівлі-продажу квартир надані без доказів укладання їх сторонами основних договорів купівлі-продажу цих квартир (відповідно до ст.635 ЦК України зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попередній договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення ), те, що за відповідними договорами купівлі-продажу майнових прав на квартири та інвестиційними договорами не надано доказів передачі Боржником «Покупцю» чи «Інвестору» (відповідно) цих майнових прав за Актами приймання-передачі, підписаними сторонами , відповідно до умов цих договорів, та доказів інвестування 100% загальної площі відповідної квартири, за відповідними додатковими угодами до цих інвестиційних договорів змінений Об'єкт інвестування на квартиру, майнові права на яку не є предметом іпотеки за іпотечним договором від 30.03.2007, те, що частина договорів взагалі не стосується майнових прав, які є предметом іпотеки за іпотечним договором від 30.03.2007 (тобто не мають відношення до суті вимог Банку до Боржника у даній справі), та інше (а.с.132-174 т.4).

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає наступне: якщо в іпотеку передані майнові права, належність яких іпотекодавцеві на момент укладення іпотечного договору на законних підставах доведена, то обставини та правочини, що призводять до відчуження (переходу права власності) цих майнових прав вподальшому до інших суб'єктів без згоди іпотекодержателя, не можуть братися судом до уваги як такі, що не відповідають нормам чинного законодавства, правовій природі та цілям укладання такого іпотечного договору, як такі, що є неправомірними та нікчемними.

Посилання Боржника на ст.16 Закону України «Про іпотеку» відхиляються судовою колегією, оскільки суду не доведено, що відповідна частина об'єкта незавершеного будівництва, будучи виділеною в натурі після завершення будівлі, була придбана будь-якою особою на підставі договору, який відповідає вимогам чинного законодавства, шляхом повної сплати її вартості . Суду не надані докази правомірного відчуження майнових прав, переданих Боржником в іпотеку, завершення будівництва та введення відповідного будинку в експлуатацію та, відповідно, повної сплати вартості будь-якого об'єкта незавершеного будівництва, виділеного в натурі після завершення будівлі.

Суду не надано доказів оформлення відповідними особами права власності на квартири, майнові права на які є предметом іпотеки за іпотечним договором від 30.03.2007.

Боржник в апеляційній скарзі безпідставно посилається на ст.607 ЦК України, за якою зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

В даному випадку суд не встановив обставин припинення відповідних зобов'язань. Боржник згідно з умовами вищевказаних іпотечних договорів та договору застави не довів суду, що належним чином виконав свої зобов'язання за відповідними договорами, у тому числі: як Іпотекодателя - без письмової згоди Іпотекодержателя (Банку) не відчужувати предмет іпотеки, як Страхувальника - повідомити Страховика про настання страхового випадку, та інше, не довів, що він не відповідає за відповідні обставини. Відповідно до норм ЦК України особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Боржник у справі цього не довів суду.

Згідно зі ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до чинного законодавства рішення суду є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Вищенаведене свідчить, що ухвала господарського суду Київської області від 25.05.2012 у справі № Б24/029-11 вказаним вимогам у відповідній частині не відповідає, тому апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Київ" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізингова компанія «Техбудлізинг» слід задовольнити частково, та скасувати оскаржувану ухвалу в частині визнання кредиторських вимог ПАТ «АКБ «Київ» на суму 1 732 300,25 грн. з прийняттям в цій частині нового судового рішення, щляхом викладення абзацу 1 пункту 1 та підпункт 1 пункту1 цієї ухвали в наступній редакції:

«1. Визнати вимоги кредиторів в сумі 172 175 773,72 грн. та затвердити реєстр вимог кредиторів у наступному складі:

1. Публічне акціонерне товариство «Акціонерного комерційного банку «Київ» (01601, м.Київ, вул. Б.Хмельницького, 16-22, код ЄДРПОУ 14371869) - 109 339 684,38 грн. (вимоги першої черги), 9 283 350,87 грн. (вимоги четвертої черги), 6 133 709,45 грн. (вимоги шостої черги)».

На підставі викладеного, керуючись нормами ЦК України, ГК України, Законів України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», «Про іпотеку», «Про заставу», ст. ст. 4-1, 33, 35, 43, 99, 101-106 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Київ" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізингова компанія «Техбудлізинг» задовольнити частково.

2.Ухвалу господарського суду Київської області від 25.05.2012 у справі № Б24/029-11 скасувати в частині визнання кредиторських вимог ПАТ «АКБ «Київ» на суму 1 732 300,25 грн..

3. Прийняти нове судове рішення в частині визнання кредиторських вимог ПАТ «АКБ «Київ», шляхом викладення абзацу 1 пункту 1 та підпункт 1 пункту 1 ухвали господарського суду Київської області від 25.05.2012 у справі № Б24/029-11 в наступній редакції:«1. Визнати вимоги кредиторів в сумі 172 175 773,72 грн. та затвердити реєстр вимог кредиторів у наступному складі:

1. Публічне акціонерне товариство «Акціонерного комерційного банку «Київ» (01601, м.Київ, вул. Б.Хмельницького, 16-22, код ЄДРПОУ 14371869) - 109 339 684,38 грн. (вимоги першої черги), 9 283 350,87 грн. (вимоги четвертої черги), 6 133 709,45 грн. (вимоги шостої черги)».

4. Матеріали справи № Б24/029-11 направити до господарського суду Київської області для подальшого розгляду справи.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Доманська М.Л.

Судді Пантелієнко В.О.

Разіна Т.І.

Дата підписання повного тексту постанови: 22.10.2012.