Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

Справа № 2-1925/12

Провадження № 2/2601/1925/12

28.08.2012 року Голосіївський районний суд міста Києва у складі головуючого судді Фролова М.О., при секретарі Чупак А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа -приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню , -

встановив:

У січні 2012 року ОСОБА_1 (надалі -позивач) звернувся у Голосіївський районний суд м. Києва з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна»(надалі -відповідач), третя особа -приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що виконавчий напис нотаріусом вчинено з порушенням законодавства, а саме: виконавчий напис було вчинено за умов наявності спору про стягнення суми заборгованості, нотаріус здійснив нотаріальну дію не в межах свого нотаріального округу, боржник не був належним чином повідомлений про намір вчинення виконавчого напису та не був повідомлений про зміну кредитора у зобов'язанні.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав та просив його задовольнити з підстав викладених у позовній заяві. Представник відповідача заперечила у задоволенні позовних вимог посилаючись на їх безпідставність. Третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 надіслала свої заперечення у задоволенні позову у яких, зокрема, заявила клопотання про можливість розгляду справи за її відсутності.

Вислухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, ознайомившись із письмовими поясненнями третьої особи, на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які посилались сторони, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин, та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов до висновків про необхідність задоволення позовних вимог виходячи із наступного.

Судом встановлено, що 22.02.2010 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинила виконавчий напис №1383 за договором іпотеки №PCL-006/811/206 від 13.04.2006 року укладеного між позивачем та правонаступником відповідача.

В той же час судом встановлено, що ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 05.02.2010 року було відкрито провадження за позовом ПАТ «ОТП Банк»до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором який був забезпечений вищезазначеним договором іпотеки.

Відтак, суд констатує, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису між сторонами існував судовий спір, щодо стягнення суми заборгованості за кредитним договором забезпеченим заставою нерухомого майна -іпотекою.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Згідно із п. 286 Інструкції при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172.

Таким чином, суд доходить до висновку, що відповідач будучи обізнаним про наявність судового провадження порушеного за його позовною заявою подав до нотаріуса документи на вчинення виконавчого напису після відкриття провадження у суді.

Суд вважає, що таким чином були порушені вимоги статей 84, 88 Закону України «Про нотаріат», п.п. 283-284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5, п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172. А тому, з цих підстав, суд вважає, що виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Суд не може погодитись із твердженнями представника відповідача стосовно того, що стягнення заборгованості в судовому порядку є лише способом захисту порушеного права, який можливо використати лише шляхом звернення до суду, а звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису є шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому, на думку представника відповідача, можливе вчинення виконавчого напису і при наявності судового спору.

Факт звернення кредитора до суду із позовом про стягнення заборгованості з боржника є формою реалізації оспорюваного чи порушеного права. Відповідно до ст.3 ЦПК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Таким чином, матеріально-правовою підставою виникнення права на звернення до суду в позовному провадженні є наявність порушення (оспорювання, не визнання) суб'єктивного права. Сама обставина того, що ОСОБА_1 в добровільному порядку не виконує вимог кредитного договору, не повертає, з тих чи інших мотивів, суми заборгованості в добровільному порядку означає наявність спору між сторонами, який і став предметом розгляду в іншому провадженні. Відтак, твердити про безспірність заборгованості боржника підстав не має, а тому позов підлягає задоволенню з такої підстави.

Разом з тим, в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження доводи позивача про неналежність його повідомлення, що було спростовано представленням поштового зворотного повідомлення на якому міститься підпис боржника про отримання (а.с.57).

Окрім того, суд вважає доводи позивача стосовно того, що нотаріус вчинив напис не в межах свого нотаріального округу та стосовно заміни кредитора у зобов'язанні безпідставними.

Відповідно до п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5 виконавчий напис вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача. Таким чином, суд вважає, що нотаріус вчинив виконавчий напис перебуваючи в межах свого нотаріального округу, перебуваючи на своєму робочому місті, але відносно майна, яке перебуває у іншій місцевості, що не заборонено законодавством.

Не знайшло свого підтвердження і твердження про відсутність повідомлення про заміну кредитора у зобов'язанні, оскільки позивач продовжував виконувати триваючі зобов'язання за кредитними правовідносинами тривалий час і після правонаступництва кредитора, претензій не заявляв, а тому суд презюмує його обізнаність із такою обставиною та відсутність у нього намірів відмовлятись від виконання зобов'язань з мотивів заміни кредитора.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача є обґрунтованими, обставини, викладені в позовній заяві, знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи, а тому, оцінюючи зібрані у справі докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню в повному обсязі, оскільки було підтверджено наявність судового спору про стягнення кредитної заборгованості.

На підставі ст. ст. 1-5, 8, 10, 11, 26, 27, 30, 60, 109, 118, 119, 208-209, 212-215 ЦПК України, суд, -

вирішив:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», третя особа -приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис №1383 вчинений 22.02.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути на користь ОСОБА_1 з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»107,30 (сто сім гривень 30 копійок) гривень судового збору.

Рішення може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його проголошення, а рішення яке було ухвалено без участі особи, яка її оскаржує протягом десяти днів з дня отримання копії рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційного суду м. Києва через Голосіївський районний суд м. Києва.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя