Справа № 1915/13178/2012Головуючий у 1-й інстанції Герчаківська О.Я.

Провадження № 33/1990/148/12 Доповідач - Подковський О.А.

Категорія - -ч. 1 ст. 172-2 КУпАП

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2012 р. Суддя апеляційного суду Тернопільської області Подковський О.А.,

з участю:

прокурора -Чапаєва Р.В.;

захисника -адвоката ОСОБА_1;

розглянувши адміністративну справу відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця с.Колиндяни Чортківського району Тернопільської області, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючого старшим психологом роти міліції особливого призначення «Беркут»УМВС України в Тернопільській області, проживаючого в АДРЕСА_1 (зареєстрованого в АДРЕСА_2), раніше до адміністративної відповідальності не притягувався,

за ч.1 ст.172-2 КУпАП,

за протестом заступника прокурора Тернопільської області,-

встановив:

Як слідує із протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 вчинив адміністративне корупційне правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-2 КУпАП та ч.1 ст.6 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції»при наступних обставинах.

Так, виконуючи обов'язки командира роти міліції особливого призначення «Беркут»УМВС України в Тернопільській області (далі -рота «Беркут»), «в період з 27 грудня 2011 року по 11 травня 2012 року, відповідно до наказу начальника УМВС України в Тернопільській області генерал-майора міліції Бортняка Ф.В., від 27.12.2011р. № 303ос, будучи посадовою особою та відповідно до п. «д»ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»є суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення, в порушення ст. 19, 68 Конституції України, ст. 5, 10 Закону України „Про міліцію", ст. 7 Дисциплінарного статуту органів Внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року, Наказів МВС України № 81 від 16.03.2007 року „Про заходи щодо зміцнення дисципліни і законності в органах внутрішніх справ та попередження надзвичайних подій, пов'язаних із загибеллю і травмуванням особового складу" та № 157 від 15.05.2007 року „Про додаткові заходи щодо дотримання працівниками органів внутрішніх справ принципів законності, забезпечення прав і свобод громадян " , п.п.1 п.1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», Він , умисно, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище, в період з 01 січня 2012 року по 14 травня 2012 року, а також 12 липня 2012 року віддавав усні вказівки підлеглому особовому складу здійснювати заходи з охорони громадського порядку на території та в офісних приміщеннях ТзОВ «Білий Замок»розташованих у м. Тернопіль по вул. С. Будного 4а (далі -товариство), тим самим сприяв юридичній особі у здійсненні нею господарської діяльності створивши порівняно з іншими суб'єктами господарської діяльності кращі умови для надання послуг.

При цьому ОСОБА_2 віддав усну вказівку про відрядження співробітників роти «Беркут»для виконання обов'язків з охорони громадського порядку на території зазначеного товариства, під час проведення інструктажів особового складу нарядів та під час проведення оперативних нарад з керівним складом роти «Беркут». В ході проведення оперативних нарад ОСОБА_2 вимагав від присутніх на зазначених нарадах осіб, в обов'язковому порядку при проведенні, на час його відсутності інструктажів, доводити особовому складу вимогу щогодинно заїжджати на територію ТзОВ «Білий замок»для здійснення обходу внутрішньої території товариства.

В період з 01 січня 2012 року по 14 травня 2012 року, а також 12 липня 2012 року для здійснення заходів з охорони території та офісних приміщень товариства ОСОБА_2, використовувався особовий склад наряду «група швидкого реагування-2»(далі -ГШР-2). До складу даного виду наряду, відповідно до даних зафіксованих у книзі нарядів роти міліції особливого призначення «Беркут»УМВС України в Тернопільській області інв. № 178, щоденно призначались міліціонери в кількості трьох та інколи двох осіб, озброєних табельною зброєю спецзасобами та яким у користування було надано службовий автомобіль. Так, за вказівкою ОСОБА_2 з 9 по 30 січня, з 1 по 29 лютого, з 1 по 31 березня, з 1 по 30 квітня та з 1 по 14 травня, а також 12 липня 2012 року щодня з 17 години до 17 години 30 хвилин в приміщенні роти «Беркут»особовий склад призначений у наряди, серед яких були присутні особи призначені у склад ГШР-2 при проведенні інструктажу, який проводився ОСОБА_2, або призначеним відповідальним офіцером, отримував усну вказівку здійснювати охорону території та офісних приміщень ТзОВ «Білий Замок»у м. Тернопіль по вул. С.Будного 4а.

Після даного інструктажу щоденно з 18 години до 18 години 30 хвилин особовий склад нарядів проходив інструктаж оперативного чергового Тернопільського міського відділу УМВС України в Тернопільській області та особовий склад наряду ГШР-2 відправлявся на місця і маршрути несення служби.

Слід зазначити, що відповідно даних книги служби нарядів патрульно-постової служби ТМВ УМВС України в Тернопільській області наряд у виді, ГШР-2 у складі осіб відповідно зазначених у книзі служби нарядів роти «Беркут»взагалі непередбачений.

Відповідно до тверджень командира роти «Беркут»Ясьончика М.М. особовий склад наряду ГШР-2 відправлявся для забезпечення охорони громадського порядку на маршрут патрулювання 102.

Опитані співробітники роти «Беркут»стверджують, що під час виконання обов'язків у складі наряду ГШР-2, та їх перебування на території товариства, несли службу на маршруті 77 при цьому використовували картку маршруту автомобільного патруля № 77б Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області. Слід зазначити, що відповідно до плану комплексного використання сил і засобів задіяних на охорону громадського порядку в системі єдиної дислокації Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області від 07 березня 2012 року, маршрут 77б взагалі непередбачений. Місце знаходження маршруту № 102 визначено планом комплексного використання сил і засобів задіяних на охорону громадського порядку в системі єдиної дислокації Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області від 07 березня 2012 року. Так, даний документ визначає маршрут № 102 як такий, що знаходиться у м. Тернопіль та проходить за конкретно визначеними вулицями до числа яких вул. С.Будного не належить, тобто територія товариства знаходиться поза межами даного маршруту патрулювання та одночасно, відповідно до положень Статуту патрульно-постової служби міліції України (далі -статут) територія товариства знаходиться за межами ділянки місцевості, яка прилягає до напрямку руху патруля.

Крім зазначеного встановлено, що ОСОБА_2, з метою приховування протиправних дій від особового складу роти «Беркут»приховав факт розірвання договірних умов щодо надання послуг з забезпечення охорони громадського порядку на території та в офісних приміщеннях ТзОВ «Білий Замок»за адресою м. Тернопіль вул. С.Будного 4а. та не вніс відповідні зміни в розташування маршрутів патрулювання. Зазначене дало можливість

ОСОБА_2, під час проведення інструктажів та оперативних нарад вимагати направляти склад наряду ГШР-2 на територію товариства під виглядом організації патрулювання на маршруті маршрут № 77.

Одночасно з'ясовано, що відповідно до єдиної дислокації маршрут патрулювання № 77 визначено як піший парний патруль, який знаходиться у

м. Тернопіль та проходить за конкретно визначеними вулицями до числа яких вул. С. Будного також не належить, тобто територія товариства знаходиться поза межами даного маршруту патрулювання та одночасно, відповідно до положень статуту територія товариства знаходиться за межами ділянки місцевості, яка прилягає до напрямку руху патруля.

Разом із цим, складу наряду ГШР-2 оперативними черговими роти «Беркут»видавалась «картка маршруту автомобільного патруля № 77б Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області», у якій містився напис «Забезпечити охорону громадського порядку на маршруті патрулювання, особливу увагу звертати на забезпечення правопорядку біля ТОВ «Білий Замок»…», що у свою чергу також не створює законні підстави для забезпечення охорони території та офісних приміщень безпосередньо на території та в офісних приміщеннях товариства.

Незважаючи на дані обставини, особовий склад ГШР -2, в порушення ст.ст. 16, 87, 97, 154 статуту (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 28.07.1994 року за № 404), заступаючи у наряд та перебуваючи на маршруті патрулювання, щодня у вказаний період, з 20 години до 06 години наступної доби, на службовому автомобілі щогодини з'їжджав з маршруту патрулювання та заїжджав на територію товариства, для проведення пішого обходу території з метою недопущення крадіжок з території даного об'єкту. Обхід території здійснювався під час перебування в наряді протягом одного чергування 10 разів. На один обхід внутрішньої території товариства, яка становить близько 2 га, особовий склад наряду витрачав щоразу 25 хвилин тобто в загальному за чергування один міліціонер здійснював охорону громадського порядку протягом 250 хвилин.

Також за матеріалами перевірки встановлено, що начальник служби охорони ТзОВ «Білий Замок»ОСОБА_6, який до серпня 2010 року проходив службу спільно з ОСОБА_2, в роті міліції особливого призначення «Беркут»на посаді заступника командира, по роботі з персоналом, та перебуває із ним у приятельських стосунках.

Таким чином, враховуючи те, що відповідно до даних книги нарядів роти міліції особливого призначення «Беркут»УМВС України в Тернопільській області інв. № 178, письмових пояснень співробітників роти «Беркут», а також співробітників охорони ПМП «Партнер»та ТзОВ «Білий Замок»та орендарів офісних приміщень товариства загальний час витрачений співробітниками роти «Беркут»на здійснення охорони громадського порядку на території та в офісних приміщеннях товариства за вказівкою ОСОБА_2, становить 1479 годин 16 хвилин. Відповідно до даних ВДСО при УМВС України в Тернопільській області вартість 1479 годин 16 хвилин охорони становить 48072,38 грн. Крім цього, зважаючи на те, що територія товариства знаходиться на відстані 6 км 650 м., від місця дислокації роти «Беркут», вартість доставки особового складу до місця несення служби, яка здійснювалась 126 разів на загальну відстань 13,3 км. також, відповідно до даних ВДСО становить 4357,08 грн. Тобто, фактично товариству надано послуги з охорони на загальну суму 52429,46 грн.

13 липня 2012 року, близько 05 год. 00 хв. На території товариства співробітниками Управління СБ України в Тернопільській області виявили міліціонерів роти «Беркут», зокрема ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у службовому автомобілі УАЗ «Хантер»з д.р.з. НОМЕР_1.

25 липня 2012 року, спецпідрозділом по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України в Тернопільській області матеріали перевірки за фактом зловживання службовим становищем старшим психологом роти «Беркут»ОСОБА_2, передані в порядку ст. 97 КПК України до Прокуратури м. Тернопіль.

За результатами розгляду направлених матеріалів, Прокуратурою Тернопільської області у відповідності до ст. ст. 94, 97, 99, 6 п.2 КПК України винесено постанову про відмову у порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 в зв'язку з відсутністю в його діях ознак злочинів, передбачених ст.364, 365 КК України. Матеріали перевірки скеровано до УСБ України в Тернопільській області для вирішення питання про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, виконуючий обов'язки командира роти міліції особливого призначення «Беркут»УМВС України в Тернопільській області майор міліції ОСОБА_2, дійсно умисно, використовуючи надані йому службові повноваження та пов'язані з цим можливості, будучи особою начальницького складу органів внутрішніх справ, відповідно до п. „д" ч. 1 ст. 4 «Про засади запобігання і протидії корупції», являючись суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення, скоїв порушення встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди в інтересах третьої особи чим вчинив корупційне правопорушення обмежень щодо використання службового становища, визначені ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», а тому повинен нести відповідальність за ч. 1 ст. 21 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»та ч. 1 ст. 172-2 КУпАП ».

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 22 серпня 2012 року закрито справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 за ч.1 ст. 172-2 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Як вбачається із постанови «інкримінування »ОСОБА_2 вчинення корупційного діяння, передбаченого ч.1 ст. 172-2 КУпАП, яке мало місце 12 липня 2012 року суд вважає безпідставним, оскільки на той час останній не виконував обов'язки командира роти особливого призначення «Беркут»УМВС України в Тернопільській області, тобто не був суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення, а перебування ОСОБА_2 та ОСОБА_6 у приятельських стосунках підтверджується поясненнями «порушника », однак даних про те, що останній є начальником служби охорони ТзОВ «Білий Замок»в матеріалах справи немає та в судовому засіданні не здобуто.

Крім того, в судовому засіданні не здобуто доказів на підтвердження того, що ОСОБА_2 отримано неправомірну вигоду за сприяння юридичній особі у здійсненні нею господарської діяльності в частині надання послуг з охорони території ТзОВ «Білий Замок»- працівниками РМОП «Беркут». Зокрема суду не представлено договорів чи інших документів, які б свідчили про існування договірних відносин між ОСОБА_2 та ТзОВ «Білий Замок», відсутня інформація про розрахунки, які проводилися за даними договорами, у випадку їх наявності.

В протесті, поданому прокуратурою Тернопільської області ставиться питання про скасування постанови суду і притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 в зв'язку з невірною оцінку доказів судом.

В доповненнях до протесту прокуратури Тернопільської області позиція змінена в частині прийняття остаточного рішення і ставиться питання про направлення матеріалів на дооформлення.

Заслухавши адвоката-захисника, яка в судовому засіданні підтримала постанову суду, а також міркування прокурора, який вважає , що постанову слід скасувати та притягнути до відповідальності ОСОБА_2, розглянувши матеріали справи, вважаю, що постанову слід скасувати , а матеріали направити на дооформлення з наступних міркувань.

Так, в судове засідання не з»явився ОСОБА_2, хоча належним чином був повідомлений про дату і час розгляду , у строки передбачені законом. Захисником була подана заява про відкладення розгляду справи в зв'язку з хворобою ОСОБА_2 Встановлено , що останній свого бажання бути присутнім при розгляді справи не висловив, хоча мав таку можливість як по телефону так і в письмовому вигляді.

Захисник - адвокат ОСОБА_1 з»явилася в судове засіданні і пояснила, що ОСОБА_2 передзвонив їй , повідомивши , що Він хворий. При цьому в своєму письмовому клопотанні захисник не зазначає про волевиявлення ОСОБА_2 бути присутнім при розгляді апеляції.

Опитаний в судовому засіданні представник СБУ ОСОБА_9 ствердив , що ОСОБА_2 формально перебуває на лікуванні в стаціонарі лікарні СМЗ УМВС України , однак ходить по місту.

Згідно представленої довідки начальника лікарні з поліклінікою УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_2 перебував в лікарні до 14 год. на денному стаціонарі, тобто мав можливість бути присутнім в судовому засіданні.

Таким чином , ОСОБА_2 скористався своїм правом не бути присутнім у судовому засіданні, надавши в той же час можливість захиснику захищати його інтереси. Його неявка не є поважною.

Так, у відповідності до вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду - про це також зазначається в протоколі.

Як встановлено вказаних вимог ст.256 КУпрАП не дотримано при складенні протоколу про порушення вимог ч.1 ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції »та ст.172-2 КУПАП від 8 серпня 2012 року -під час опису фабули правопорушення наводяться пояснення співробітників роти «Беркута», командира роти , тобто фабула наводиться в довільній формі , періодично переривається поясненнями свідків. До протоколу додано перечислення доказів , які підтверджують правопорушення , однак аркуші справи не зазначені, хоча необхідно було це зробити виходячи із великого об'єму матеріалів понад 450 аркушів справи.

Крім того , з протоколу не зрозуміло звідки взялася сума збитків -52429 грн 46 коп., хто її підраховував . Як слідує із пояснень ст. оперуповноваженого ОСОБА_9 вказаний розмір він визначив особисто. В той же час у відповідності до вимог ст.251 КУпАП в даному випадку слід було провести бухгалтерсько-економічне дослідження , а при необхідності відповідну експертизу, оскільки в повноваження ст.оперуповаженого не входить обов'язок дача економічних висновків та підрахунків. У фабулі правопорушення є посилання як на один із епізодів дача вказівки ОСОБА_2 12 липня 2012 року на здійснення охорони ТЗОВ «Білого Замку». До кінця не досліджено ким саме він працював у даний момент із врахуванням того , що командиром роти він був з 27 грудня 2011 року по 11 травня 2012 року та не долучено відповідний документ з цього приводу.

На вказані порушення не звернув уваги суд першої інстанції , хоча зобов'язаний був у відповідності до ст.278 КУпАП при підготовці до розгляду справи був вирішити питання чи правильно складено протокол та інші матеріали справи і в разі їх виявлення - направити матеріали на до оформлення. Цього не було зроблено судом першої інстанції.

У відповідності до вимог ст.282 КУпАП суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням , що ґрунтується на всебічному , повному та об'єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності. Як встановлено вказаних вимог Закону судом не дотримано.

Так, у своєму рішенні суд посилається на розпорядження першого заступника начальника УМВСУ №2 від 6 січня 2012 року «Про закріплення маршруту патрулювання», на підставі якого, на його думку, було розроблено карту маршруту патруля № 77 Б. , а тому робить висновок , що працівники «Беркута»були уповноважені забезпечити охорону громадського порядку на вказаному маршруті в району «Білого замку». Вказане рішення суду є передчасним , оскільки оглядалися не саме рішення та документи що стосуються до нього, а копії. В той же час із представленої виписки із журналу розпоряджень УМВС рішення № 2 із вказаним текстом не видавалося. Було видане лише розпорядження начальника УМВСУ від 4.01.2012 року № 1, що стосується маршрутів і долучено також копію.

Тобто, правдивість вказаних документів не була предметом дослідження органів прокуратури при вирішенні питання про відмову в порушенні кримінальної справи та при складенні протоколу , а також не була проведена службова перевірка в органах УМВУ з цього приводу, а також з приводу наявності маршруту № 77 Б ,і що в нього входило. З вказаним фактично погодилися як представник захисту так і прокурор у судовому засіданні. Суд також належним чином не дослідив їх : не витребував журнали , не опитав службових осіб , які мали відношення до даних розпоряджень.

Посилання суду на те, що об'єктивна сторона даного правопорушення полягає в можливості одержання «за це неправомірної вигоди у розмірі , що не перевищує п'яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян», а оскільки вигоди матеріального характеру не було , договори не були представлені і тому не має складу правопорушення є необґрунтованим , таким що суперечить поняттю вигоди , передбаченому у ст.1 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції».

Як суд у постанові так і в протоколі посилаються на дружні відносини із ОСОБА_6 начальником служби охорони ТЗОВ «Білого замку». В той же час не з'ясовано ким він саме є та чи має пряме відношення до протиправних дій , як вказує автор протоколу, ОСОБА_2

Тим самим ,суд порушив вимоги ст.283 КУПАП при складенні постанови по справі про адміністративне правопорушення. Крім того, судом вказано , що ОСОБА_2 інкримінуються скоєння певних дій , хоча вказане поняття передбачене нормами КПК ,КК, а не КУпАП. В мотивувальній частині постанови ОСОБА_2 періодично виступає правопорушником -остання сторінка постанови, хоча провадження по справі закрито по реабілітуючих підставах.

Оскільки для з»ясування наведених вище питань необхідно провести додаткове дослідження всіх наведених обставин в повному обсязі , що в умовах апеляційної інстанції це зробити не представляється можливим ,постанову слід скасувати, а матеріали направити на дооформлення в УСБУ Тернопільської області, а також в прокуратуру Тернопільської області для вирішення питання в порядку ст.97 КПК України.

Оскільки в протесті та доповненні до нього зазначені різні позиції прокуратури Тернопільської області , а вони є єдиним цілим -протестом , його слід задовольнити частково.

На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП,-

Постановив:

Протест заступника прокурора Тернопільської області задовольнити частково .

Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 22 серпня 2012 року відносно ОСОБА_2 щодо закриття провадження по справі за ч.1 ст. 172-2 КУпАП -скасувати, а матеріали направити на до- оформлення в УСБУ в Тернопільській області, копію постанови направити прокурору Тернопільської області для перевірки фактів ,указаних в ухвалі в порядку вимог ст.97 КПК України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду Тернопільської області О.А. Подковський