Справа №1490/4677/12 25.10.2012 25.10.2012 25.10.2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/1490/801/12 Головуючий у 1 інстанції:

Категорія ч.3 ст. 368, Салій О.В.

ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 368 КК України Доповідач апеляційної інстанції:

ОСОБА_2

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2012 року апеляційний суд Миколаївської області у складі

Головуючого: Ржепецького О.П.

Суддів: Івченко О.М., Чернявського А.С.

За участю прокурора: Візнюк О.П.

Підсудного: ОСОБА_3,

Захисника: ОСОБА_4

Захисника : ОСОБА_5,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_5 в інтересах підсудного ОСОБА_6 на постанову Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 вересня 2012 року, якою кримінальна справа щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, громадянина України, раніше судимого: 22.09.2004 року Військовим місцевим судом Одеського гарнізону за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 424 КК України до службових обмежень для військовослужбовців строком на 1 рік 6 місяців, - обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Ленінакан Республіка Вірменія, громадянин України, раніше судимий: 19.01.2009 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років, звільнений від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, - обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України,

- направлена прокуратурі Південного регіону України для проведення додаткового розслідування та запобіжні заходи відносно ОСОБА_3 у виді підписки про невиїзд, та ОСОБА_6 у виді тримання під варто, залишено попередніми.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що, обіймаючи посаду начальника Квартирно - експлуатаційного відділу м. Миколаєва (КВЕ) та будучі службовою особою, 22 вересня 2011 року уклав від імені КВЕ з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 договір на проведення санітарної рубки зелених насаджень на земельній ділянці площею 19550 га, що розташована біля с. Раденськ Цюрупинського району Херсонської області та перебуває на балансі військової частини А 2488 і знаходиться на квартирно - експлуатаційному забезпеченні КЕВ. Відповідно до п.1.2 договору ОСОБА_7 як сторона за договором зобов'язався власними силами й зобов'язаннями провести санітарну рубку лісу на відведеній лісосіці. Будь -яких матеріальних зобов'язань на КЕВ як сторону договором не було покладено. Згідно з п.7.1. договору прибуток, що отримується сторонами від спільної діяльності, підлягав розподілу пропорційно понесеним фактичним витратам на виконання робіт, тобто одержання прибутку для КВЕ умови зазначеного договору не передбачали.

27 вересня 2011 року після початку виконання ОСОБА_7 порубки лісу, ОСОБА_3 створив умови для того, щоб змусити ОСОБА_7 передати йому хабар, та повідомив, що для відновлення дії договору останній мусить виконати умови, які йому висуне ОСОБА_6 Під час зустрічі ОСОБА_6, діючи за вказівкою та в інтересах ОСОБА_3, висунув ОСОБА_7 вимогу за відновлення та безперешкодну реалізацію договору передавати йому для ОСОБА_3 хабар у виді частини коштів, які останній одержуватиме від збуту продуктів рубки.

Під загрозою матеріальних збитків ОСОБА_7 був змушений погодитися задовольняти протиправні вимоги ОСОБА_3 з ОСОБА_6 та в період часу з 15 жовтня по 3 листопада 2011 року передав ОСОБА_6 грошові кошти на загальну суму 164 400 грн.

8 листопада 2011 року сторони за договором в повному обсязі виконали його умови, склавши акт прийому - передачі виконаних робіт.

5 березня 2012 року ОСОБА_6, діючи за вказівкою та в інтересах ОСОБА_3 продовжуючи реалізацію спільного умислу на одержання від ОСОБА_7 хабара у великих розмірах, висунув останньому вимогу додатково передати грошові кошти в сумі 145 600 грн., про що ОСОБА_7 11 березня 2012 року добровільно звернувся до Управління МВС України в Херсонській області з заявою про вчинюваний злочин.

12 березня 2012 року біля кафе «Пілігрім», що знаходиться в м. Очакові по вул. Курортній, 29/1, ОСОБА_6 було затримано співробітниками УМВС України в Херсонській області безпосередньо після одержання хабара та вилучено грошові кошти у сумі 100 000 грн., одержані ним від ОСОБА_7 в якості хабара.

Направляючи кримінальну справу на додаткове розслідування, суд в постанові зазначив, що в обвинувальному висновку щодо ОСОБА_6 не викладено суть пред'явленого обвинувачення та не зазначено статті кримінального закону. 23.08.2012 року, до початку судового слідства, заступником прокурора Південного регіону України було винесено постанову про внесення змін до обвинувального висновку, вказавши в ній на виправлення лише описки у прізвище обвинуваченого, насправді викладено резолютивну частину обвинувального висновку із зміною обвинувачення підсудному ОСОБА_3 Таким чином, при складанні обвинувального висновку слідчим військової прокуратури Південного регіону України були допущені суттєві порушення, які виключають здійснення обвинуваченими свого захисту і можливість прийняття судом законного рішення по справі з урахуванням такого обвинувального висновку.

Цією ж постановою відмовлено в клопотанні захисника підсудного ОСОБА_6 щодо зміни запобіжного заходу. Мотивуючи вказане рішення суд вказав, що ОСОБА_6 пред'явлено обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину в період іспитового строку за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки, а тому суд вважає, що ОСОБА_6 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, а тому інший, більш м'який запобіжний захід ніж тримання під вартою не зможе запобігти спробам ОСОБА_6 ухилитися від суду та не забезпечить його належної процесуальної поведінки. Суд також вказав, що дані про особу ОСОБА_6 були враховані при обранні запобіжного заходу і нових обставин, які б свідчили про необхідність зміни запобіжного заходу суд не вбачає.

В апеляції захисник ОСОБА_5 в інтересах підсудного ОСОБА_6 просить постанову суду в частині відмови у зміні запобіжного заходу підсудному ОСОБА_6 скасувати, змінити запобіжний захід відносно ОСОБА_6 на більш м'який, на підписку про невиїзд. Вказує, що судом в достатній мірі не враховано те, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, одружений, має малолітню дитину, є приватним підприємцем ПП «ОСОБА_6», за місцем роботи, проживання та посеред мешканців м. Очакова характеризується з позитивної сторони, має батьків похилого віку, за якими потрібен догляд. Крім того, стверджує, що ОСОБА_6 страждає низкою хронічних захворювань, тривалий час знаходиться на стаціонарному лікуванні та за період знаходження в СІЗО м. Миколаєва його стан здоров'я значно погіршився. Посилається на те, що в справі відсутні дані, які б свідчили про намір ОСОБА_6 ухилитися від слідства та суду, перешкодити встановленню істини по справі або продовжити злочинну діяльність. Крім того, вказує, що враховуючи норми міжнародного права таке тримання підсудного під вартою є прямим порушенням прав людини.

В запереченні на апеляцію захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_5 прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить постанову суду залишити без зміни. Вказує, що судом повно враховано, що ОСОБА_6 пред'явлено обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину в період іспитового строку за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки. Стверджує, що суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та може продовжити злочинну діяльність. Вказує на те, що судом враховано, що ОСОБА_6 намагався втекти з місця вчинення злочину, з місця тимчасового утримання вживав заходи для протиправного впливу на свідків, а тому є обґрунтовані підстави вважати, що обвинувачений може ухилитися від слідства і суду, від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини по справі. Посилається на те, що доводи апелянта щодо стану здоров'я ОСОБА_6 про наявність у нього низки хвороб є безпідставними, оскільки згідно з Переліком захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженим спільним наказом Державного департаменту України з питань покарань та Міністерства охорони здоров'я України від 18.01.2000 року №3/6, діагностовані у ОСОБА_6 захворювання не є підставою для звільнення від кримінального покарання. Стверджує, що є безпідставними посилання апелянта на практику Європейського суду з прав людини, оскільки утримання підсудного під вартою у відповідності із ч.9 ст. 155 КПК України має чітко визначений законом строк, а відтак оскаржувана постанова суду вимогам Конвенції не суперечить.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5 в підтримку своєї апеляції, пояснення підсудного ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, прокурора Візнюка О.П. про законність та обґрунтованість постанови та залишення апеляції захисника без задоволення, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 17 Закону України « Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п.3 ст. 5 Конвенції: кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Як видно з рішень Європейського суду з прав людини Суд констатує численні порушення національними судами України п.3 ст. 5 Конвенції. Це справи «Колєсніков проти України», «Мірошниченко проти України», «Цигоній проти України», «Харченко проти України» та інших. Так, протягом розгляду справи в суді при продовженні строку тримання заявників під вартою національні суди не наводили для цього відповідні підстави, посилаючи головним чином на первинні підстави взяття заявників під варту, або взагалі не вирішували питання про продовження застосування такого запобіжного заходу та не розглядалися можливості застосування будь - яких альтернативних запобіжних заходів замість тримання під вартою.

Крім того, в своїх рішеннях Європейський суд визнає порушення п. 3 ст. 5 Конвенції, пов'язані з тим, що навіть при тривалих термінах утриманнях під вартою національні суди посилаються, якщо взагалі посилаються, на один і той же набір підстав протягом усього періоду тримання заявника під вартою, хоча п.3 ст. 5 передбачає, що після закінчення певного часу обґрунтована підозра саме по собі не виправдовує позбавлення волі, і судові органи зобов'язані навести інші підстави для подальшого утримання під вартою, які повинні бути згадані в рішеннях національних судів.

Також констатовані порушення п.4 ст. 5 Конвенції, коли національний суд відмовився переглянути обґрунтованість тримання під вартою заявника на тій підставі, що він вже кілька разів виносив постанову про законність та його тримання під вартою, тим самим порушуючи право заявника на перегляд питання про законність його тримання.

Згідно із нормою національного права, а саме ст.. 274 КПК України, під час розгляду справи, при наявності до того підстав, може своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо підсудного.

Як видно з матеріалів, направляючи справу на додаткове розслідування у зв'язку з порушенням прокурором процесуального законодавства, суд вирішуючи питання про зміну запобіжного заходу ОСОБА_6 за клопотанням захисника, послався на те, що підсудному пред'явлено обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину в період іспитового строку за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки. Суд також вказав, що дані про особу ОСОБА_6 були враховані при обранні запобіжного заходу. Тобто, суд не навів достатніх підстав залишення вказаного запобіжного заходу, посилаючи головним чином на первисні підстави взяття ОСОБА_6 під варту.

До апеляційного суду захисником ОСОБА_6 були надані дані, які були предметом розгляду і судом першої інстанції, а саме відповідь головного лікаря Очаківської ЦРЛ, витяг з медичної картки стаціонарного хворого, копії медичної картки ОСОБА_6 та довідки Очаківської ЦРЛ, які свідчать про те, що підсудний страждає низкою хронічних захворювань та потребує проведення лікування в ЛШМД м. Миколаєва. Вказаним обставинам судом не надано належної правової оцінки.

Крім того, судом не враховано, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, одружений, має малолітню дитину, є приватним підприємцем ПП «ОСОБА_6», за місцем роботи, проживання та посеред мешканців м. Очакова характеризується з позитивної сторони, має батьків похилого віку, за якими потрібен догляд.

Обрання щодо особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту виходячи лише з тяжкості злочину є неприпустимим. Суд в постанові, а прокурор в заперечення на апеляцію послався як на одну із основних підстав залишення запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у період іспитового строку. В матеріалах справи є копія постанови Очаківського місьрайонного суду Миколаївської області від 2 лютого 2012 року, якою ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, признаного Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області від 19 січня 2012 року за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України. Вказане рішення оскаржене не було та набрало законної сили. Проте, дана постанова суду належним чином ні судом ні прокурором досліджена не було.

Посилання прокурора на те, що діагностовані у ОСОБА_6 хвороби не входять у відповідний перелік, які дають підстави для звільнення особи з місць позбавлення волі, позбавлені жодних підстав, оскільки в суді не ставилося питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування кримінального покарання у виді позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, постанова суду в частині залишення підсудному ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підлягає скасуванню у зв'язку з суттєвим порушенням судом як національного законодавства, так і Конвенції про захист людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

В сукупності встановлених обставин, колегія суддів переконана, що запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд забезпечить належну процесуальну поведінку підсудного ОСОБА_6

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію захисника ОСОБА_5 задовольнити.

Постанову Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 вересня 2012 року, в частині залишення без зміни обраного відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, скасувати.

Обрати відносно підсудного ОСОБА_6 запобіжний захід у виді - підписки про невиїзд.

З - під варти ОСОБА_6 звільнити.

Головуючий :

Судді :