АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-688
Головуючий по 1-й інстанції Бурбак
Суддя-доповідач: Костенко В. Г.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2011 року м.Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Полтава справу за апеляцією із внесеними змінами помічника прокурора Октябрського району м. Полтава, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 20 жовтня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, судимий:
5 серпня 1982 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч.2 ст.81, ч.2 ст.140, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;
1 жовтня 1986 року цим же судом за ч.2 ст.140, ст.25 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;
30 липня 1993 року цим же судом за ч.1 ст.229-6, ст.14 КК України (в редакції 1960 року) на 1 рік позбавлення волі з направленням на примусове лікування від наркоманії;
25 листопада 1994 року цим же судом за ч.3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
20 жовтня 1999 року Київським районним судом м. Полтава за ч.2 та ч.3 ст.140, ч.2 ст.17 і ч.3 ст.140, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
11 листопада 2003 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
10 червня 2008 року Київським районним судом м. Полтава за ч.2 ст.185, ч.2 ст.307, ст.70, ст.75 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
засуджений:
- за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднане покарання за вироком Київського районного суду м. Полтава від 10 червня 2008 року і остаточно засуджений на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.
17 серпня 2009 року засуджений близько 17 год. та 17 год. 40хв. в квартирі АДРЕСА_1 повторно, незаконно збув громадянам ОСОБА_3 та ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,03г за 40 грн. кожному.
18 серпня 2009 року засуджений вдень, в тому ж місці, повторно, незаконно збув громадянам ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, кожному, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,03г за 40 грн.
19 серпня 2009 року ОСОБА_2 вдень, в тому ж місці, повторно, незаконно, тим же громадянам, кожному за 40 грн., збув особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину, відповідно: 0,034г, 0,12г та 0,034г.
20 серпня 2009 року засуджений близько 15год. 15хв. в тій же квартирі повторно, незаконно збув громадянину ОСОБА_3 за 40 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,12г .
Крім того, засуджений повторно в квартирі АДРЕСА_1 незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,18г, який був вилучений 20 серпня 2009 року в період часу з 18год. 45хв. до 19год. 37хв. в ході обшуку помешкання ОСОБА_2
В апеляції із внесеними змінами прокурор просить вирок суду змінити, виключити кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту наркотичних засобів, перекваліфікувати дії засудженого з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, а остаточно вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.70, ст.71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав принесену апеляцію із внесеними змінами, засудженого та його захисника, які погодилися з апеляцією прокурора та просили пом'якшити покарання, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Винуватість засудженого у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин доведена доказами, що були ретельно перевірені в судовому засіданні та отримали належну оцінку і не оспорюється в апеляції.
Доводи апеляції прокурора заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст.275 КПК України, розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.
Як вбачається з постанови про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого та з обвинувального висновку, органи досудового слідства не інкримінували йому кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України - повторність (т.2 а.с.172-175, 223-239).
Суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.1 ст.275 КПК України, вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, зазначивши у вироку, що ОСОБА_2 повторно зберігав наркотичний засіб без мети збуту та кваліфікував такі його дії за ч.2 ст.309 КК України. В зв'язку з наведеним, дії засудженого по незаконному зберіганню без мети збуту наркотичних засобів підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції цієї частини статті.
Крім того, суд не встановив коли, де та при яких обставинах ОСОБА_2 зберігав з метою збуту наркотичні засоби, а відповідно і не зазначив ці дії при формулюванні обвинувачення, яке судом було доведене у судовому засіданні. Тому необхідно виключити з вироку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту наркотичних засобів.
На підставі викладеного та керуючись ст.365, ст.366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора із внесеними змінами задовольнити.
Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту наркотичних засобів.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України і призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.
Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання, обраного судом, тобто на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Київського районного суду м. Полтава від 10 червня 2008 року і остаточно засудити ОСОБА_2 на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Головуючий: В. Г. Костенко
Судді: