АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/682/2012
Головуючий по 1-й інстанції Водолага
Суддя-доповідач: Харлан Н. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2012 року м.Полтава
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_2 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 5 березня 2012 року, -
ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Перм Російської Федерації,зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, українець, громадянин України, з вищою освітою, працював виконуючим обов'язки заступника начальника Зіньківського районного управління юстиції- начальника ВДВС Зіньківського РУЮ, військовозобов'язаний, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням функції представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією належного йому майна, з позбавленням на підставі ст. 54 КК України 15 рангу державного службовця.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області 337 грн. 68 коп. судових витрат за проведення хімічної експертизи.
Вирішена доля речових доказів.
За вироком суду засуджений ОСОБА_2 за те, що відповідно до п.2 примітки ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище вчинив злочин за наступних обставин.
13 жовтня 2011 року приблизно о 9 годині, виконуючи обов'язки заступника начальника Зіньківського районного управління юстиції- начальника ВДВС Зіньківського РУЮ, що розташований по вул. Леніна, 64 м. Зіньків Полтавської області, діючи умисно з корисливого мотиву всупереч інтересам служби, одержав від ОСОБА_3 хабар в сумі 2000 долларів США, що по курсу НБУ на той час було еквівалентом 15 947 гривень, який в 33 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Хабар був отриманий за несплату в майбутньому виконавчого збору в сумі 61 296 гривень по виконавчому провадженню № 1375/3 від 31.03.2011 року, відкритому на підставі виконавчого листа виданого Зіньківським районним судом Полтавської області по стягненню кредитної заборгованості з ОСОБА_3, та зняття арешту з кафе-бару «ІНФОРМАЦІЯ_2», що розташований по АДРЕСА_3, частина в якому належить ОСОБА_3 і яке було предметом забезпечення виконання договірних зобов'язань по кредитному договору № 435 від 21.03.2008 року укладеному між ПАТ АТ «Укргазбанк» та ОСОБА_3 згідно договору іпотеки № 435 від 21.03.2008 року.
Дослідивши всі наявні докази у справі, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_2 об'єктивної та суб'єктивної сторони, а отже і складу злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, та засудив його за вчинення даного злочину.
Не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій засудженого, прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, приніс апеляцію в якій ставить питання про скасування вироку суду у зв'язку із невідповідністю призначеного засудженому покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Зазначає, що визначене судом покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Просив призначити ОСОБА_2 за ч.3 ст. 368 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням на підставі ст.54 КК України 15 рангу державного службовця.
В апеляції із внесеними змінами засуджений просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії на ст. 190 КК України, оскільки він шляхом обману хотів заволодіти грошима ОСОБА_3 ОСОБА_2 вважає, що він не мав можливості звільнити ОСОБА_3 від сплати виконавчого збору, оскільки вся інформація по виконавчому провадженню була занесена до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень і змінити її неможливо.
Інші учасники процесу вирок суду не оскаржили.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання апеляції, засудженого ОСОБА_2 та його захисників ОСОБА_4 і ОСОБА_5, перевіривши матеріали справи, провівши часткове судове слідства та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення, апеляція ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи одержання хабара засудженим ОСОБА_2 Поряд з ти, суд допустив помилку при визначенні суб'єкта даного злочину, а тому неправильно кваліфікував дії ОСОБА_2
В апеляційній інстанції під час проведення часткового судового слідства було встановлено, що ОСОБА_2, обіймав посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Зіньківського районного управління юстиції, на яку він був призначений згідно наказу №134/7 від 11.03.2011 року начальника Головного управління юстиції в Полтавській області та відповідно до того ж наказу на нього покладено виконання обов'язків начальника відділу державної виконавчої служби. (а.с.58 т.2).
Як видно, 31 березня 2011 року в провадження ВДВС Зіньківського РУЮ надійшов виконавчий лист Зіньківського районного суду Полтавської області №2-79/2010 про стягнення заборгованості за кредитним договором із ОСОБА_6 на користь ПАТ АБ «Укргазбанк» в сумі 77057 доларів США 70 центів та 1820 грн. судових витрат. (а.с.49 т.1)
Відповідно до ЄДРВП вказаний виконавчий лист того ж дня був переданий на виконання ОСОБА_2, який виніс постанову про відкриття виконавчого провадження, в якому зазначив реквізити виконавчого листа, термін для добровільної сплати, інформація про накладення арешту на все майно боржника та повідомлення, що в разу невиконання рішення суду в добровільному порідку у встановлений термін,з боржника буде стягнуто виконавчий збір та витрати, пов'язані з провадженням виконавчих дій (а.с.78-79 т.1).
Копія даної постанови булана правлена стягувачеві та боржнику. (а.с.65 т.1).
Будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_2 повідомив, що дійсно у березні 2011 року в його провадження надійшов виконавчий лист про стягнення кредитної заборгованості із ОСОБА_3 Ним, на виконання вимог закону було відразу винесено постанову про відкриття виконавчого провадження. Були зроблені відповідні запити з приводу наявності у боржника рухомого та нерухомого майна та внесено інформацію про заборону відчуження до Державних реєстрів обтяжень рухомого майна та об'єктів нерухомості.
ОСОБА_3 добровільно борг не сплачував. Так як показники по відділу державної виконавчій служби Зіньківського РУЮ були негативні через несплату такої значної суми боргу, ОСОБА_2 неодноразово телефонував до ОСОБА_3 (брата боржника ОСОБА_3), який фактично представляв інтереси боржника, з вимогою погасити борг. Одночасно засуджений повідомляв його про необхідність сплатити виконавчий збір в розмірі 10 % від суми боргу.
Далі ОСОБА_2 показав, що 09 вересня 2011 року він зустрівся із ОСОБА_3 і з метою покарати його через те, що він та його брат не платять борг, пообіцяв звільнити останнього від сплати виконавчого збору в сумі 61296 гривень за винагороду в розмірі 2000 доларів США. Дана розмова відбувалася в кабінеті кафе-бар «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_3. Вказане кафе належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_3 та ОСОБА_7 Під час розмови ОСОБА_2 пальцями руки показав два, маючи на увазі 2000, та на столі намалював знак долара.
13 жовтня 2011 року ОСОБА_2. знаходячись у приміщенні свого службового кабінету відділу державної виконавчої служби Зіньківського РУЮ що по вул. Леніна, 64 в м. Зіньків близько 9 години ранку отримав гроші в сумі 2000 доларів США від ОСОБА_3. Останній вважав, що дає хабара за звільнення ним, ОСОБА_2, його брата ОСОБА_3 від сплати виконавчого збору в сумі 61296 гривень.
Засуджений у своїх показаннях повністю підтвердив обставини за яких ОСОБА_3 домовлявся з ним про передачу йому грошей, підтвердив розмір винагороди та обставини затримання за викладених у вироку обставин.
Однак, ОСОБА_2 заперечив що мав намір отримати хабар, стверджує, що вся інформація по виконавчому провадженню №1375/3, в тому числі і по виконавчому збору в розмірі 10 % від суми боргу, була занесена ним до Єдиного державного реєстру виконавчих провадження (номер в ЄДРВП 25541683). Будь-яке втручання в електронну систему неможливе, а тому він ніяк не зміг би звільнити ОСОБА_3 від сплати виконавчого збору.
Проте, показання засудженого про вчинення шахрайства відносно ОСОБА_3, спростовуються матеріалами кримінальної справи.
Відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.3 Положення про Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, затверджений наказом Міністерства юстиції України за номером 43/5 від 20 травня 2003 року зазначено, що Єдиного реєстру обов'язково заносяться відомості про проведення всіх виконавчих дій. Такі відомості заносяться державним виконавцем одночасно із виготовленням документу, на підставі якого вчиняється дія.
На сторінках 23 - 27 тому 1 наявна роздруківка із персонального комп'ютера ОСОБА_2 сторінок електронної бази ВП «Виконавець», які вилучені під час огляду 13 жовтня 2011 року.
Вбачається, що у графах «виконавчі дії» та «перелік стягнень» на день затримання ОСОБА_2 інформація про стягнення з ОСОБА_3 виконавчого збору в сумі 61296 гривень не занесена. Також слід зазначити, що згідно тих же роздруківок засуджений взагалі не фіксував рух виконавчого провадження по даній справі (окрім внесення постанови про відкриття виконавчого провадження).
Як зазначав сам ОСОБА_2, за період з 31.03.2011 року (часу відкриття провадження) та по 13.10.2011 року (день затримання його) він робив по даній справі запити про існування майна, у серпні 2011 року виїздив у складі комісії до приміщення кафе-бар «ІНФОРМАЦІЯ_2», з метою описати рухоме та нерухоме майно. Проте, вказані дії засудженого як державного виконавця не знайшли свого відображення у ЄДРВП про виконавчому провадженню №1375. Дана обставина свідчить що ОСОБА_2 маючи умисел саме на отримання хабара, вичікував нагоди для спілкування із боржником та готувався в подальшому приховати факт звільнення ОСОБА_6 від сплати виконавчого збору.
Факт отримання засудженим саме хабара встановлено вироком суду на підставі доказів, досліджених в суді апеляційної інстанції, а саме протоколами за результатами проведення оперативно-технічного заходу за результатами оперативно-розшукової справи №1483 від 02.12.2011 року та 06.12.2011 року (а.с.152-159, 160-163, 165-169), в яких зафіксовано розмову ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з приводу вирішення питання про звільнення від сплати виконавчого збору ОСОБА_6 за винагороду в сумі 2000 доларів США.
Суд першої інстанції належним чином провів аналіз доказів та дав їм правильну оцінку в частині отримання ОСОБА_2 хабара. Однак, визначаючи засудженого як особу, яка в момент вчинення злочину займала відповідальне становище - виконуючого обов'язки начальника відділу державної виконавчої служби Зіньківського РУЮ, прийшов до помилкового висновку про кваліфікацію дій останнього за ч.3 ст. 368 КК України.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 виконуючи обов'язки начальника ВДВС одночасно обіймав посаду старшого державного виконавця. Йому, саме як державному виконавцю було передано на виконання рішення суду №2-79.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 отримав хабара від фактичного представника боржника по виконавчому провадженню, яке перебувало на виконанні у засудженого. Він як державний виконавець здійснював дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» в межах своїх функціональних обов'язків державного виконавця. В даному випадку для звільнення від сплати виконавчого збору, ОСОБА_2 не потрібно було використовувати надану йому владу як начальника відділу, тобто службової особи, яка займає відповідальне становище.
ОСОБА_2 згідно наказу №08/7 від 10.01.2011 року за підписом начальника управління юстиції у Полтавській області мав 15 ранг державного службовця та віднесений до сьомої категорії посад.
Відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику про хабарництво» зазначено, що дії особи, яка одержала хабар за наявності ознак, передбачених ч.2 і ч.3 ст. 368 КК України, мають кваліфікуватися за ч.3 даної статті. При цьому в мотивувальній частині вироку необхідно зазначити всі кваліфікуючі ознаки злочину.
Оскільки крім кваліфікуючої ознаки «службова особа, яка займає відповідальне становище», інші ОСОБА_2 не інкримінувалися, колегія суддів не може вийти за межі пред'явленого обвинувачення.
Враховуючи наведене, дії ОСОБА_2 слід перекваліфікувати з ч.3 на ч.1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті.
Відповідно до п.5 ст. 72 КК України попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Враховуючи, що ОСОБА_2 утримується під вартою з 13 жовтня 2011 року, засудженого слід звільнити з-під варти в зв'язку з повним відбуттям призначеного покарання. Також ОСОБА_2 необхідно призначити додаткове покарання, передбачене санкцією статті.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів , -
УХВАЛИЛА :
Апеляцію прокурора залишити без задовлення.
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 03 березня 2012 року відносно ОСОБА_2 змінити.
Дії ОСОБА_2 перекваліфікувати з ч.3 на ч.1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання 6 (шість) місяців арешту з позбавленням права обіймати посади в державних органах, пов'язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки.
На підставі ст. 72 КК України вважати ОСОБА_2 таким, що на момент винесення ухвали відбув покарання повністю та звільнити його з-під варти негайно із зали суду.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий: Н. М. Харлан
Судді: