АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/363/2012
Головуючий по 1-й інстанції Сьоря
Суддя-доповідач: Харлан Н. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2012 року м.Полтава
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Кременчука на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 28 грудня 2011 року,-
ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кременчука Полтавської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, працюючий директором та головним бухгалтером ТОВ «ДПТФ «Даймонд і Ко», проживаючий в АДРЕСА_1, раніше не судимий.
Засуджений:
- за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;
- за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з нарахуванням та обчисленням податків строком на 1 рік;
- за ч. 3 ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з нарахуванням та обчисленням податків строком на 2 роки.
На підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з нарахуванням та обчисленням податків строком на 2 роки.
На підстав ст. ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки, покладено на нього під час іспитового строку обов'язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Вирішена доля речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчинненні злочинів у сфері господарської діяльності та службові злочини за наступних обставин.
Відповідно до протоколу загальних зборів засновників ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко»№ 2 від 24.03.2005 року ОСОБА_2 призначений на посаду директора ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко».
19 грудня 2005 року директор ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко» ОСОБА_2 з метою отримання ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко» ліцензії для провадження будівельної діяльності, подав до інспекції державного архітектурного -будівельного контролю у Полтавській області заяву на одержання ліцензії для провадження будівельної діяльності від 28.11.2005 року, до якої додав документ під назвою «Професійна структура та рівень кваліфікації зайнятих в будівельній діяльності ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко»працівників», де в графах 4 (чотири) та 5 (п'ять) зазначив дані щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які насправді на підприємстві ніколи не значилися та не працювали. Вказаний документ ОСОБА_2 підписав особисто та завірив печаткою ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко».
До вищезазначеної заяви ОСОБА_2 також додав копії дипломів ОСОБА_3 та ОСОБА_4, оригінали яких постійно перебували у їх власників та ОСОБА_2 ніколи не надавалися.
Тобто директор ТОВ «ДПТФ «Даймонд и Ко» ОСОБА_2, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не являються працівниками ТОВ «ДПТФ «Даймонд и Ко», з метою отримання ліцензії, вніс в офіційний документ завідомо неправдиві відомості, особисто його підписав, завірив печаткою підприємства та надав до інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області, що спричинило правові наслідки у вигляді незаконного отримання ТОВ «ДПТФ «Даймонд и Ко»ліцензії на здійснення будівельної діяльності.
(еп. 1, ч.1 ст.366 КК України).
Крім того, ОСОБА_2 у вересні 2007 року ухилився від сплати податків шляхом завищення податкового кредиту з податку на додану вартість. При цьому, він умисно вносив до офіційних документів завідомо неправдиві відомості про фінансово-господарську діяльність ТОВ «Даймонд і Ко».
Так, 25.09.2007 року між ТОВ «Даймонд і Ко»у особі ОСОБА_2 (покупець) та ТОВ «Сталекс»(м. Миколаїв) (продавець) було укладено договір купівлі - продажу № 57/2 судових дизельних двигунів серії М 500 в кількості 10 штук, яких насправді не існувало.
Для даної фінансово - господарської операції ТОВ «Сталекс» було виписано податкову та видаткову накладні № 50 від 25.09.2007 року на загальну суму 7 218 443,74 грн., в т.ч. ПДВ 1 203 073,96 грн. (двигуни судові дизельні М 503А № 9801-616, № 9901-516, № 9903-118, № 9903-223, № 9701-744 в кількості 5 шт.), податкову накладну № 51 від 25.09.2007 року на загальну суму 17 789 156,26 грн., в т.ч. ПДВ 2 964 859,88 грн. (двигуни судові дизельні М 504Б № 9803-144, № 9802-395, № 9701-151, № 9709-758, № 9909-758 в кількості 5 шт.).
В рахунок оплати за начебто отриманий товар, директором ТОВ «Даймонд і Ко» ОСОБА_2 був наданий простий вексель № 7633140128386 на суму 25 007 600 грн., в рахунок погашення якого ТОВ «Сталекс» в подальшому отримало грошові кошти на загальну суму 25 000 000 грн.
Для ускладнення перевірки наявності та дійсності існування даних судових дизельних двигунів, ОСОБА_2 було прийняте рішення про укладення фіктивної угоди з ТОВ «Сталекс», а саме договору № 57/3 від 25.09.2007 року про відповідальне зберігання 10 (десяти) неіснуючих дизельних двигунів, за адресами на яких вони фактично ніколи не зберігалися та не знаходилися, а саме: одного дизельного двигуна марки М504Б за адресою: м. Маріуполь, вул. Інгульська, 15, двох судових дизельних двигунів марки М503 А за адресою: м. Севастополь, вул. Гідрографічна, 3, одного судового дизельного двигуна марки М503 А за адресою: м. Севастополь, Радіогірка, вул. Маринеско, 5, двох судових дизельних двигунів марки М503А за адресою: м. Миколаїв, вул. Індустріальна, 1, трьох судових дизельних двигунів марки М504Б за адресою: м. Феодосія, вул. Горького, 19, а ТОВ «Сталекс» уклало аналогічний договір № 21/01-09 від 07.09.2007 року про відповідальне зберігання двигунів дизельних, з ПП «Натіс»(м. Луганськ).
В даних фінансово-господарських відносинах ТОВ «Сталекс» виступило посередником начебто реалізованого товару в адресу ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко», безпосереднім постачальником реалізованого товару повинно було бути ПП «Натіс»(м.Луганськ).
В подальшому начебто придбаний у ТОВ "Сталекс" товар, ТОВ "ДПТФ "Даймонд і Ко" начебто реалізувало в адресу ПП "Нафтохімснаб", згідно договору купівлі - продажу №02/07 від 02.07.2007 року, в якому вказано, що продавець ТОВ "ДПТФ Даймонд і Ко»" передає товар у власність покупцю ПП "Нафтохімснаб" відповідно специфікації № 1 на загальну суму 25 000 000,00 грн. в т.ч. ПДВ 4 166 666, 67 грн. до даного договору. Загальна вартість товару по договору склала 25 000 000 грн. в т.ч. ПДВ 4 166 666,67 грн.
З метою прикриття своєї злочинної діяльності, на поставлені товари ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко»в особі ОСОБА_2видало податкову накладну № 64 від 28.09.2007 року на суму 25 000 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 4 166 666,67 грн. (двигуни дизельні в кількості 10 шт. М 503А № 9801-616, № 9901-516, № 9903-118, № 9903-223, № 9701-744; М 504Б № 9803-144, № 9802-395, № 9701-151, № 9709-758, № 9909-758) та видаткову накладну № 2 від 28.09.2007р. на суму 25 000 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 4 166 666,67 грн. (двигуни дизельні в кількості 10 шт. М 503А № 9801-616, № 9901-516, № 9903-118, № 9903-223, № 9701-744; М 504Б № 9803-144, № 9802-395, № 9701-151, № 9709-758, № 9909-758).
Далі, з метою створення видимості оплати за придбання судових дизельних двигунів, проведено послідовне, повторне, багаторазове перерахування безготівкових грошових коштів на рахунок ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко».
Так, упродовж банківського дня 28.09.2007 року, ПП «Нафтохімснаб» перерахувало за судові дизельні двигуни в адресу ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко»25 000 000 грн., рівними платежами - по 125 000 грн. кожен, провівши 200 операцій за вказаний банківський день, створивши при цьому зовнішню видимість оплати придбання судових дизельних двигунів.
Після чого директор ТОВ "ДПТФ Даймонд і Ко" ОСОБА_2, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість подав до Кременчуцької ОДПІ податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ "ДПТФ Даймонд і Ко" за вересень 2007 року, в якій безпідставно завищив податковий кредит з ПДВ на суму 3 457 717 грн. і вніс в рядок 17 «Усього податкового кредиту» вказаної декларації суму 4 189 844 грн., в той час як необхідно було внести суму 732 127 грн. після чого 22.10.2007 року подав дану декларацію до Кременчуцької ОДПІ.
Таким чином, директор ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко» ОСОБА_2, який одночасно виконував обов'язки головного бухгалтера порушив вимоги Закону України «Про податок на додану вартість», а саме п.п.7.2.4 п. 7.2 ст. 7 та п.п.7.4.5 п. 7.4 ст. 7 та умисно ухилився від сплати податку на додану вартість ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко» за вересень 2007 року на загальну суму 3 457 717 грн., шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до податкової декларації з податку на додану вартість ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко» за вересень 2007 року, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
(еп. 2, ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України).
07.02.2006 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 було укладено договір комісії на продаж товару, відповідно до якого ОСОБА_5 передав на комісію з одночасним вкладом в статутний капітал, а ОСОБА_2 прийняв на себе зобов»язання по реалізації товару ОСОБА_5 від свого імені, а саме проволоки, що виготовлена з манганітового дроту загальною вартістю 15 490 345 грн.
07.02.2006 року учасником ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко» ОСОБА_2 було збільшено статутний фонд підприємства до 15 490 345 грн., за рахунок внесення проволоки, що вироблена з манганітового дроту, тобто була здійснена пряма інвестиція яка є господарською операцією, що передбачає внесення майна в обмін на корпоративні права юридичної особи.
Отже, ОСОБА_2, став власником корпоративних прав ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко», а проволока, після передання її до статутного фонду підприємства, стала власністю юридичної особи - ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко».
Відповідно до фінансових звітів ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко»станом на 31.12.2007 року, рядок 140 (товари) графа 4 - 15508,7 тис. грн., рядок 300 (статутний капітал) графа 4 -15490, 3 тис. грн., станом на 31.12.2009 року, рядок 130 (товари) графа 4 - 18,4 тис. грн., рядок 300 (статутний капітал) графа 3 - 15490,3 тис. грн., рядок 300 (статутний капітал) графа 4 - 74,4 тис. грн..
Відповідно до змін статуту підприємства та за даними бухгалтерського (фінансового) обліку у 4 (четвертому) кварталі 2009 року, директор ТОВ «Даймонд і Ко» ОСОБА_2 вчинив господарські операції з передачі матеріальних активів ТОВ «Даймонд і Ко» на суму 15490,3 тис. грн., тобто вчинив операцію, яка прирівнюється до продажу і повинна обкладатися податком на додану вартість.
Таким чином, директор та головний бухгалтер ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко» ОСОБА_2, у четвертому кварталі 2009 році, в порушення п.п.7.3.1 ст.7, п.7.7 ст.7, п. 10.1 ст.10 Закону України «Про податок на додану вартість», повторно, навмисно ухилився від сплати податку на додану вартість Товариством на загальну суму 3 098 069 грн., шляхом безпідставного заниження суми податкового зобов'язання з ПДВ. ОСОБА_2 вніс у рядок 9 «Усього податкових зобов'язання» декларації завідомо неправдиві відомості, вказавши суму 5556 грн., в той час як необхідно було зазначити суму 3 103 625 грн. та 20.01.10 року подав дану декларацію до Кременчуцької ОДПІ, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
(еп. 3, ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 366 КК України).
В апеляції прокурора із внесеними змінами ставиться питання про скасування вироку суду у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання у вигляді безпідставного застосування ст. 75 КК України. Постановити новий вирок, яким звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України у зв'язку із закінченням строків давності та закрити в цій частині провадження у справі; визначити ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст. 212 КК України у вигляді штрафу в розмірі 20 000 (двадцяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати керівні посади та посади, пов'язані з веденням бухгалтерського обліку та нарахуванням податків, на підприємствах, в установах і організаціях всіх форм власності терміном на 3 (три) роки із конфіскацією всього належного йому майна, за ч.2 ст. 366 КК України у вигляді 2 (два) років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та посади, пов'язані з веденням бухгалтерського обліку та нарахуванням податків на підприємствах, в установах і організаціях всіх форм власності терміном на 2 (два) роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточно визначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та посади, пов'язані з веденням бухгалтерського обліку на підприємствах, в установах і організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому майна. Покарання у вигляді штрафу в розмірі 20 000 (двадцяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян відповідно до ст. 72 КК України виконувати самостійно.
Засуджений ОСОБА_2 відкликав апеляцію
Колегія суддів, заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримував мотиви апеляції та просив про скасування вироку і постановлення нового вироку, засудженого ОСОБА_2, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, приходить до висновку про часткове задоволення апеляції прокурора.
Відповідно до ч.1 ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом у межах апеляції.
Доводи апеляції прокурора із внесеними змінами заслуговують на увагу та є такими що підлягають до часткового задоволення.
З дня внесення ОСОБА_2 до офіційного документу «Професійна структура та рівень кваліфікації зайнятих в будівельній діяльності ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко» в графи 4 та 5 неправдивих відомостей стосовно працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 минуло більше 6 років. Оскільки строк притягнення до кримінальної відповідальності вже закінчився, на підставі ст. 49 КК України засудженого слід звільнити від кримінальної відповідальності, а провадження у справі по цьому епізоду закрити.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15.11.2011 року внесено зміни до санкції ч.3 ст. 212 КК України і виключено таке покарання як позбавлення волі.
На підставі зазначеного Закону України та в силу ст.5 КК України вирок в частині призначення покарання ОСОБА_2 підлягає приведенню у відповідність із внесеними в санкцію зазначеної статті змінами.
У частині другій статті 366 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжкі наслідки.
Для інкримінування особі спричинення (заподіяння) її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв'язку між її діями і певними наслідками.
Отже, для ставлення у вину особі, що вчинила службове підроблення, спричинення її діями тяжких наслідків, визначення яких дається у п.4 примітки до статті 364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки знаходились у прямому причинному зв'язку саме з діями, зазначеними у диспозиції частини першої статті 366 КК України.
Ці положення закону районний суд при розгляді справи щодо ОСОБА_2 не врахував, унаслідок чого ухвалив помилкове рішення, визнавши, що тяжкі наслідки, які проявились у несплаті податків у особливо великих розмірах, безпосередньо було спричинено в результаті підроблення засудженим офіційних документів.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікувати дії засудженого з ч.2 на ч.1 ст. 366 КК України.
Враховуючи, що з дня внесення завідомо неправдивих відомостей до податкової декларації з податку на додану вартість директором ТОВ «ДПТФ Даймонд і Ко» за вересень 2007 року пройшло більше трьох років, ОСОБА_2 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а провадження у справі за даним епізодом до закриття.
Приймаючи рішення про вид і міру покарання ОСОБА_2, суд, належним чином умотивувавши своє рішення, зважив на особу засудженого, який позитивно характеризується, вперше вчинив злочин, примусового лікування не потребує та врахувавши стан його здоров'я, прийшов до вмотивованого та обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України.
Отже, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність приведення вироку районного суду у відповідність із Закону України від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», перекваліфікації дій по епізодам службового підроблення та часткового закриття провадження.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 28 грудня 2011 року відносно ОСОБА_2 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 за епізодами внесення неправдивих відомостей до податкової декларації з податку на додану вартість за вересень 2007 року та за грудень 2009 року з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України.
В частині засудження ОСОБА_2 за епізодами службового підроблення за грудень 2005 року та вересень 2007 року вирок скасувати, провадження у справі закрити та звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України в зв'язку із закінченням строків давності.
За ч.1 ст. 366 КК України по епізоду службового підроблення за грудень 2009 року призначити покарання 3 роки обмеження волі з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з веденням бухгалтерського обліку та нарахування податків строком на 1 рік.
За ч.3 ст.212 КК України в силу ст. 5 КК України у зв'язку з прийняттям Закону України від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» пом'якшити покарання та призначити штраф в сумі 425000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з веденням бухгалтерського обліку та нарахування податків строком на 2 роки та конфіскацією всього належного йому майна.
Вважати ОСОБА_2 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України і на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з веденням бухгалтерського обліку та нарахування податків строком на 2 роки та конфіскацією всього належного йому майна.
В силу ст.75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає обов'язки, передбачені п. п. 3, 4 ст. 76 КК України, а саме: повідомлятиме кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи та періодично з'являтиметься для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Головуючий: Н. М. Харлан
Судді: