АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/726/2012
Головуючий по 1-й інстанції Загнійко
Суддя-доповідач: Костенко В. Г.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2012 року м.Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Полтава справу за апеляцією старшого помічника прокурора Котелевського району Полтавської області, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 8 червня 2012 року.
Цим вироком ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Тбілісі, Грузія, мешканець АДРЕСА_1 громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, приватний підприємець, на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,
засуджений за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі п. «в» ст.1, ст.6 Закону України «Про амністію у 2011 році» звільнений від призначеного покарання.
Виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
Цивільні позови ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишені без розгляду.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДКЦ при УМВС України в Полтавській області судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 225 грн. 12 коп.
Вирішене питання про речові докази.
Згідно вироку, ОСОБА_2 визнаний винуватим в тому, що 22 квітня 2011 року, у другій половині дня, умисно, незаконно, без мети збуту придбав у м. Полтава, перевіз та зберігав при собі наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,0643 г, який в нього був вилучений працівниками міліції близько 19год. 30хв. під час затримання в приміщенні напівзруйнованого будинку в АДРЕСА_2
Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався у незаконному збуті наркотичних засобів за наступних обставин.
18, 19, 21 та 22 квітня 2011 року засуджений в м. Полтава у невстановленої слідством особи незаконно, повторно, з метою збуту придбавав наркотичний засіб - опій ацетильований, після чого перевозив його в смт. Котельва Полтавської області.
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_2 незаконно збув 18 квітня та повторно 19 квітня 2011 року поблизу приміщення ПП «Побутовик-Котельва» по вул. Петровського, 2 в смт. Котельва Полтавської області громадянину під вигаданими даними ОСОБА_5 за 200 грн. та 100 грн., відповідно.
21 квітня 2011 року близько 15 години засуджений поблизу с. Любки Котелевського району Полтавської області незаконно, повторно, за 200 грн. збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_6 вказаний наркотичний засіб.
22 квітня 2011 року близько 19 год. ОСОБА_2 в приміщенні зруйнованого будинку за адресою АДРЕСА_2 за 200 грн. незаконно збув цьому ж громадянину такий же наркотичний засіб.
Наведені епізоди обвинувачення за вироком суду першої інстанції були перекваліфіковані з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України.
Також органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненим повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_2 в квітні 2010 року, в приміщенні КП « Побутовик Котельва», розташованому по вул. Петровського, 2 в смт. Котельва Полтавської області умисно, повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів ювелірними виробами із золота загальною вагою 3,03г. 585 проби, чим спричинив потерпілій ОСОБА_4. матеріальну шкоду на загальну суму 969 грн. 60 коп.
В грудні 2010 року ОСОБА_2 в домогосподарстві по АДРЕСА_4 в цьому ж населеному пункті умисно, шляхом зловживання довірою, заволодів золотим ланцюжком вагою 3,5г. 585 проби потерпілого ОСОБА_3, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 1330 грн.
6 квітня 2011 року, близько 10 год. ОСОБА_2 у домогосподарстві по АДРЕСА_3 в цьому ж селищі, умисно, шляхом зловживання довірою, заволодів ювелірними виробами із золота, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7. матеріальну шкоду на загальну суму 4107.80 грн.
Вироком суду ОСОБА_2 виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні шахрайства.
Виправдовуючи ОСОБА_2 за даним обвинуваченням, суд дійшов висновку про відсутність в нього умислу на вчинення шахрайських дій. При цьому послався на показання обвинуваченого, який заперечував свою причетність до вчинення злочину та потерпілих, які в судовому засіданні стверджували, що звернулися до правоохоронних органів з заявою про шахрайство з огляду на взяття ОСОБА_2 під варту за підозрою у збуті наркотичних засобів. При цьому інші докази по справі не спростовували таких обставин події.
В апеляції прокурор просить вирок за ч.1 ст.309 КК України скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, неповнотою судового слідства, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 засудити за ч.2 ст.190, ч.2 ст.307, ч.1 ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
При цьому вказує, що суд не навів мотивів відхилення показань свідків під час досудового слідства, а взяв до уваги їх показання в судовому засіданні. Вважає, що суд безпідставно посилався на приписи Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання заборонених до обігу предметів, товарів і речовин, оскільки вона не досліджувалася в судовому засіданні. Також зазначає, що суд залишив поза увагою факт виявлення у обвинуваченого грошової купюри, яка використовувалася для оперативної закупівлі. Крім того стверджує про доведеність винуватості ОСОБА_2 і у вчиненні шахрайських дій.
На апеляцію прокурора надійшли заперечення захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9, в яких вони прохають вирок суду залишити без змін з огляду на безпідставність апеляції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляцію та вважав за необхідне вирок суду в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.2 ст.190 КК України залишити без змін, погодився про недоведеність його участі у вчиненні збуту наркотичних засобів по епізодах 18 та 19 квітня 2011 року, водночас просив визнати ОСОБА_2 винуватим у збуті наркотичних засобів, вчинених повторно, 21 та 22 квітня 2011 року та засудити його за ч.2 ст.307 КК України, призначивши покарання в межах санкції даної частини статті КК України, міркування ОСОБА_2 та його захисників, які погодилися з вироком суду, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Згідно ст.368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Наведені вимоги закону під час розслідування справи щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України органи досудового слідства не виконали, а суд при розгляді справи неповноту досудового слідства не усунув.
Розслідування даної справи проведене поверхово, залишилися не з'ясованими істотні обставини справи. Версія обвинуваченого щодо можливої фальсифікації доказів його винуватості у збуті наркотичних засобів органами досудового слідства взагалі не перевірена.
Так ОСОБА_2 обвинувачується у 4-х епізодах незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуті повторно наркотичного засобу в період з 18 по 22 квітня 2011 року.
Орган досудового слідства в обґрунтування винуватості ОСОБА_2 в обвинувальному висновку послався на показання свідків, які придбавали наркотичний засіб, понятих та висновки судових експертиз.
Посилання в апеляції на достатність доказів та можливість постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_2 не заслуговують на увагу.
Згідно матеріалів справи, ОСОБА_2 збував наркотичний засіб залегендованим особам ОСОБА_5 та ОСОБА_6
ОСОБА_2 протягом всього досудового слідства і в судовому засіданні категорично заперечував причетність до збуту наркотичних засобів та стверджував, що лише вживав наркотичні засоби разом з ОСОБА_10 та особою, з прізвищем ОСОБА_5
Допитаний під час судового слідства свідок ОСОБА_11, який згідно відповідних протоколів (т.1 а.с.23-24, 25, -38, 39) був понятим під час оперативної закупівлі 18 та 19 квітня 2011 року показав, що протоколи підписував у себе вдома на прохання працівника міліції ОСОБА_12, хоча під час проведення слідчих дій не був присутнім. Крім того, як вбачається з довідки військового комісара Котелевського РВК від 9 квітня 2012 року №411, акту №31 дослідження стану здоров'я та лікарського висновку, ОСОБА_11 визнаний за станом здоров'я не придатним до військової служби в зв'язку з діагнозом - легка розумова відсталість (т.4 а.с.198, 199, 200).
Водночас свідок ОСОБА_13, який був понятим під час всіх епізодів оперативної закупівлі, в судовому засіданні наполягав, що разом з ним під час слідчих був присутній і ОСОБА_11 Крім того, ОСОБА_13 пояснював, що при проведенні оперативної закупівлі 21 та 22 квітня, після вручення грошей особі, яка повинна була придбавати наркотичні засоби, він пішов додому і лише в кінці дня його працівники міліції запросили на місце вчинення злочину. При цьому де в цей час перебував свідок, який повинен був придбавати наркотичні засоби, йому не відомо. Аналогічні показання дав і свідок ОСОБА_14, який був понятим 21 та 22 квітня 2011 року.
В зв'язку з цим, показання свідків, які були понятими під час оперативної закупівлі, підлягають перевірці органами прокуратури з огляду на те, що обставини торкаються дій працівників міліції.
Засуджений стверджував, що свідок ОСОБА_15 фактично був особою з якою він вживав наркотичні засоби, які придбавались за спільні кошти, і який проходить по справі як залегендована особа ОСОБА_6
Водночас ОСОБА_2 пояснював, що ОСОБА_15 заперечує такі обставини внаслідок тиску з боку працівників міліції, оскільки вироком суду він засуджений та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком.
Як вбачається з матеріалів справи, дійсно ОСОБА_15 вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 6 червня 2011 року засуджений за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком (т.4 а.с.201-204).
Твердження ОСОБА_2, з яких випливає, що ОСОБА_6 і ОСОБА_15 це одна і та ж особа підлягають ретельній перевірці, оскільки їх показання щодо одних і тих же подій суттєво відрізняються, а при цьому мають ключове значення для встановлення істини по справі.
Також необхідно перевірити, чи не було стороннього тиску на свідка ОСОБА_15, оскільки він без будь-яких пояснень відмовився від надання зразків свого голосу для проведення судово-фоноскопічної експертизи та встановити мотиви такої відмови.
Не з'ясованими залишилися і обставини щодо походження коштів, які використовувалися для оперативної закупівлі.
Відповідно до п.2.9 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затверджених наказом МВС, СБУ та ДПА України від 30 листопада 2001 року №1065 (далі Інструкція), для проведення оперативної закупівлі використовуються кошти МВС України, СБУ, податкової міліції ДПА України.
В разі, якщо гроші отримувалися у фінансовій частині райвідділу, необхідно провести виїмку відповідних фінансових документів і долучити їх до справи.
Згідно п.2.5 Інструкції перед оперативною закупівлею покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками. В акті перераховуються всі речі та предмети, що є в покупця.
Акти особистого огляду покупця ОСОБА_5 (т.1 а.с.23, 34) не містять даних про наявність у нього під час огляду особистих грошей.
Тому потрібно перевірити походження у ОСОБА_5 інших грошових коштів, крім вручених для оперативної закупівлі, з огляду на його показання про те, що він передавав ОСОБА_2 не тільки гроші, отримані від працівників міліції, а ще й свої особисті одночасно.
Крім того, не з'ясованими залишилися обставини наявності у ОСОБА_2 під час затримання грошей, наданих для оперативної закупівлі, зважаючи на наступне.
Як вбачається з показань ОСОБА_2, 22 квітня 2011 року в м. Полтава на гроші в сумі 200 грн., отримані від ОСОБА_5 і ОСОБА_15 він придбав наркотичні засоби, привіз їх в смт. Котельва для спільного вживання з даними особами. Під час затримання у ОСОБА_2 цього ж дня працівники міліції вилучили шприц з опієм ацетильованим та 220 грн. Крім того, ОСОБА_6 в приміщенні райвідділу після затримання ОСОБА_2 видав працівникам міліції ще один шприц з таким же наркотичним засобом, куплений нібито у затриманого.
З акту огляду покупця (т.1 а.с.95) вбачається, що 22 квітня 2011 року ОСОБА_6 отримав 200 грн. в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14. При цьому поняті показали, що після вручення грошових коштів ОСОБА_6, вони пішли додому і лише ввечері працівник міліції їх запросили на місце затримання ОСОБА_2 Де весь цей час перебувала особа, яка повинна була придбавати наркотичні засоби вони не знають.
Факт поїздки ОСОБА_2 в м. Полтава 22 квітня 2011 року підтвердив і свідок ОСОБА_16, який в судовому засіданні показав, що цього дня їздив у власних справах до м. Полтава разом з ОСОБА_2
Таким чином, обставини знаходження у ОСОБА_2 грошей, наданих для оперативної закупівлі потребують належної перевірки з огляду на викладене.
Крім того, необхідно з'ясувати причину, з якої ОСОБА_2 після проведення оперативних закупок по трьох епізодах не затримувався, гроші у нього не вилучались, відповідні протоколи не складались.
Не ґрунтується на вимогах закону і посилання в апеляції на те, що докази обвинувачення були предметом перевірки судом під час розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи.
У відповідності до приписів ст.236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які
вирішуються судом при розгляді справи по суті, тобто не має права давати оцінку доказам.
Не заслуговують на увагу і доводи апеляції щодо безпідставного, всупереч вимогам ст.323 КПК України, посилання суду на положення інструкції про проведення оперативної закупівлі, яка не була предметом дослідження в судовому засіданні, оскільки інструкція є нормативно-правовим актом, а не доказом по справі.
Враховуючи наведену неповноту та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_2 в частині засудження його за ч.1 ст.309 КК України підлягає скасуванню, а справа поверненню прокурору для проведення додаткового розслідування.
Під час додаткового розслідування необхідно всебічно, повно і об'єктивно дослідити обставин справи, усунути зазначені недоліки, дати оцінку зібраним доказам та в залежності від встановленого вирішити питання про відповідальність ОСОБА_2
Прокурор в апеляції не просить скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.2 ст.190 КК України, хоча в мотивувальній частині апеляції посилається на доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні цього злочину. Під час апеляційного розгляду справи прокурор вважав вирок суду в частині виправдання ОСОБА_2 законним та обґрунтованим.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні шахрайських дій підтверджуються показаннями обвинуваченого, який категорично заперечував наявність умислу на привласнення виробів із золота, потерпілих, які пояснили, що звернулися з заявами в міліцію про вчинення злочину, оскільки ОСОБА_2 був взятий під варту по справі щодо збуту наркотичних засобів і вони вважали, що раніше обумовлені з ним домовленості не будуть виконані. При цьому інші докази по справі не спростовують таких обставин події і не підтверджують винуватість ОСОБА_2
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд, всебічно, повно і об'єктивно дослідивши обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а тому підстав для скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.365 та ст.366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 8 червня 2012 року щодо ОСОБА_2 в частині засудження його за ч.1 ст.309 КК України скасувати, а справу повернути прокурору Котелевського району Полтавської області для проведення додаткового розслідування.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Головуючий: В. Г. Костенко
Судді: