В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа № 11/0190/1717/2012

25.09.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

ГоловуючогоЯзєва С.О.

СуддівЄвдокимової В.В., Опанасюка О.Д.

за участю прокурораМатвійчук С.Л.

Осужденного ОСОБА_5

при секретарі Куліку А.О.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_7, засудженого ОСОБА_5 на вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 04.11.2011 р., за яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Токмак Запорізької області, раніше судимий:

1) 27.04.2000 р. Токмакським районним судом Запорізької області за ч.4 ст. 140, ст. 44 КК України (у редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, звільнений 31.03.2005 р. за відбуттям строку покарання;

2) 03.04.2006 р. Токмакським районним судом Запорізької області за ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 185, 70, 71 КК України (у редакції 2001 року) до 4 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 27.11.2009 р. умовно - достроково на 2 місяці 15 днів;

3) 17.02.2011 р. Ялтинським міським судом АР Крим за ч.1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

4) 22.04.2011 р. Ялтинським міським судом АР Крим за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

5) 21.07.2011 р. Ялтинським міським судом АР Крим за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою колегії суддів у кримінальних справах Апеляційного суду АР Крим від 01.11.2011 р. вирок суду змінено, виключено ч.4 ст. 70 КК України і визначено покарання у виді 1 року позбавлення волі

засуджений за ч.2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71, ст. 78 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до покарання за цім вироком невідбута частина покарання за вироками Ялтинського міського суду АР Крим від 17.02.2011 р. та 22.04.2011 р., і остаточно покарання ОСОБА_5 призначено у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання, призначено вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 21.07.2011 р. зі змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду АР Крим від 01.11.2011 р., поглинено покарання призначено цім вироком, і остаточне покарання ОСОБА_5 призначено у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_5 у дохід держави в рахунок відшкодування судових витрат за проведення експертиз - 450 грн. 24 коп.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку ОСОБА_5, будучи раніше судимий, на шлях виправлення не встав і у період іспитового строку знову скоїв злочин при наступних обставинах.

Так, 07.07.2011 р., приблизно о 16 годині, ОСОБА_5 у сміттєвому контейнері, розташованому на зупинці громадського транспорту «Вулиця Піонерська», незаконно придбав шляхом привласнення знайденого ножа, який є холодною зброєю та незаконно став його носити при собі без передбаченого законом дозволу.

08.07.2011 р. працівниками міліції, під час огляду ОСОБА_5 було виявлено та вилучено вказаного ножа.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 провину визнав повністю.

В апеляції прокурор, не оспорюючи обґрунтованості засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст. 263 КК України та правильності кваліфікації його дій за даною статтею, просить вирок суду першої інстанції скасувати, внаслідок неправильного застосування правил порядку призначення покарання, передбачених вимогами ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України, постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції порушуючи вимоги ст.ст. 70, 71 КК України, призначив покарання ОСОБА_5 у зворотному порядку, що є неприпустимим, оскільки відповідно до вимог кримінального закону передбачений порядок призначення покарання, а саме за сукупністю злочинів, передбачене ст. 70 КК України, а потім за сукупністю вироків, передбачене ст. 71 КК України, що не було зроблено судом першої інстанції.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції змінити, пом'якшити призначене йому покарання.

В обґрунтування своїх доводів вказує на те, що суд першої інстанції неправильно призначив йому остаточне покарання без врахування ухвали Апеляційного суду АР Крим від 01.11.2011 р.

Крім того, засуджений просить врахувати при призначенні йому покарання, його стан здоров'я.

Заслухавши доповідача, прокурора, засудженого, які підтримали апеляції та засудженого ОСОБА_5, який в останньому слові просив пом'якшити йому міру покарання, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого не підлягає задоволенню, а апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Вина засудженого ОСОБА_5 у вчинені злочину, при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 263 КК України, підтверджується сукупністю доказів у справі, досліджених судом першої інстанції у порядку ст. 299 КПК України, та не оспорюються в апеляціях.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції порушені правила порядку призначення покарання, передбачених вимогами ст.ст. 70, 71 КК України на думку колегії суддів є обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 4 ч.1 ст. 367 КПК України підставою для скасування вироку є неправильне застосування кримінального закону.

Згідно із ст. 371 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування вироку, є незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Неправильне застосування кримінального закону полягає в неправильному застосуванні норм як Особливої, так і Загальної частини Кримінального кодексу, зокрема порушення правил призначення покарання.

В силу ст. 337 КПК України при постановленні вироку за сукупністю злочинів суд призначає покарання, керуючись ст.ст. 70, 71 КК України.

Виходячи з положень ст.ст. 70, 71 КК України, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку - за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Тобто, за вищевикладеними обставинами остаточне покарання засудженому повинно бути призначено не за сукупністю злочинів, а за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання за злочин, вчинений ОСОБА_5 07.07.2011 р., у порушення зазначених вимог закону, спочатку призначив ОСОБА_5 покарання за сукупністю цього вироку та вироків Ялтинського міського суду АР Крим від 17.02.2011 р. та 22.04.2011 р., а потім остаточно призначив покарання за сукупністю злочинів, фактично поглинувши покарання, призначене вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 21.07.2011 р., покаранням призначеним за цим вироком.

Як вбачається із матеріалів справи, засуджений ОСОБА_5 за вироками Ялтинського міського суду АР Крим від 17.02.2011 р. та 22.04.2011 р. на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням.

21.07.2011 р., ОСОБА_5 засуджен Ялтинським міським судом АР Крим за вчинення злочину до постановлення вироків від 17.02.2011 р. та 22.04.2011 р., і остаточне покарання ОСОБА_5 призначено на підставі ч.4 ст. 70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду АР Крим від 01.11.2011 р. вирок Ялтинського міського суду АР Крим від 21.07.2011 р. змінено, з нього виключено рішення суду про призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України і ОСОБА_5 за злочин, вчинений їм 09.02.2011 р. призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Злочин за який ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 04.11.2011 р. він скоїв 07.07.2011 р., тобто після постановлення вироків Ялтинського міського суду АР Крим від 17.02.2011 р. та 22.04.2011 р., але до постановлення вироку від 21.07.2011 р.

З урахуванням усього зазначеного, покарання засудженому ОСОБА_5 за вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 04.11.2011 р. повинно бути призначено у відповідності до правил, передбачених ст.ст. 70, 71 КК України, тобто спочатку за сукупністю злочинів, а потім за сукупністю вироків.

За таких обставин, призначене судом ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, а потім за сукупністю злочинів не відповідає вимогам кримінального закону, у зв'язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.

Доводи засудженого ОСОБА_5 про пом'якшення йому міри покарання, на думку колегії суддів є необгрунтованими.

Призначаючи ОСОБА_5 міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості здійсненого ним злочину, який у силу ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу засудженого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно (а.с. 55).

Також, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання врахував обставини, які пом'якшують покарання - визнання провини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Вказуючи на наявність обставин, які пом'якшують покарання, суд першої інстанції врахував і стан здоров'я засудженого ОСОБА_5, який хворіє на туберкульоз (а.с. 87).

Обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Крім цього, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання обгрунтовано прийняв до уваги і ту обставина, що він не працює.

Ті, обставини, що ОСОБА_5 у судовому засіданні провину визнав повністю, розкаявся у вчиненому злочину, а також з урахуванням його стана здоров'я, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення йому покарання, передбаченою санкцією ч.2 ст. 263 КК України, тобто згідно вимогам Загальної частини Кримінального кодексу України у виді 1 року позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів знаходить неспроможними доводи засудженого ОСОБА_5 про те, що йому призначено надмірно суворе покарання.

У зв'язку з викладеним, апеляція засудженого ОСОБА_5 підлягає залишенню без задоволення, а апеляція прокурора - задоволенню.

Керуючись ст.ст. 365 - 367 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора - задовольнити.

Вирок Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 04 листопада 2011 р. відносно ОСОБА_5 в частині порядку призначеного покарання - скасувати, та постановити в цій частині новий вирок.

Міру покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст. 263 КК України залишити призначене за вироком суду першої інстанції - 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 21.07.2011 р., і остаточне покарання ОСОБА_5 призначити у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання невідбуте за вироками Ялтинського міського суду АР Крим від 17.02.2011 р. та 22.04.2011 р., і остаточне покарання ОСОБА_5 призначити у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 залишити тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 обчислювати з 08 липня 2011 р., тобто з моменту його затримання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд Автономної Республіки Крим протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

Язєв С.О. Євдокимова В.В. Опанасюк О.Д.

- 5 -