Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

9 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді Тютюн Т.М.,

суддів Журавля О.О., Ященка М.А.,

при секретарі Голуб Ю.В.,

за участю прокурора Карпука Ю.А.,

перекладача ОСОБА_11,

потерпілого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 червня 2011 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 червня 2011 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець с. Роздолля Олександрівського району Донецької області,

громадянин України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1,

проживає за адресою: АДРЕСА_2судимий вироком Олександрівського районного суду

Донецької області від 13.07.2004 року за ч.3 ст.185 КК України

на підставі ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

______________________

Справа № 11/2690/1904/2012

Категорія: ч.2 ст.185 КК України

Головуючий у першій інстанції: Скорін А.В.

Доповідач: Тютюн Т.М.

Судом вирішено питання про речові докази у справі.

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні крадіжки за наступних обставин.

6 листопада 2010 року близько 10 години ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на речовому ринку ТОВ "ТД "Святошин", що на вул. Депутатській, 2 в м. Києві, підійшов до торгового місця № НОМЕР_1 і попросив продавця дати поміряти куртку. ОСОБА_1 дав куртку, повідомив, що її вартість 600 гривень, і ОСОБА_3, надівши її на себе, сказав, що куртка не підходить за розміром та попросив надати іншу. Коли продавець повідомив, що куртка знаходиться на іншому торговому місці, попросив почекати і відійшов, ОСОБА_3, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чоловічу куртку вартістю 600 гривень, яка належала ОСОБА_1, і з місця вчинення злочину втік.

В апеляції, з урахуванням внесених змін, захисник ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України і призначити його підзахисному покарання, не пов'язане з позбавленням волі, відповідно до положень ст.ст.69, 75, 76 КК України.

Як зазначає захисник, висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Так, суд першої інстанції не врахував, що під час дослідчої перевірки та в ході досудового слідства ОСОБА_3 давав послідовні показання про те, що домовився з потерпілим про продаж куртки за 500 гривень і передав ці гроші, а також показання потерпілого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 про обставини спілкування між засудженим та потерпілим.

Звертає увагу на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону в ході досудового слідства, оскільки у потерпілого, який є громадянином В'єтнаму і вільно не володіє російською та українською мовами, заяву про злочин та пояснення відібрано без участі перекладача, у справі відсутні дані, коли перекладач залучений, а в постанові про визнання потерпілим та протоколі допиту наявний підпис перекладача, але відомості про його участь у проведенні слідчої дії відсутні.

Звертає увагу і на те, що свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні допитаний не був, а тому не встановлено, яка сума грошових коштів була у засудженого на момент вчинення злочину та після цього. Куртка була вилучена у потерпілого і передана йому на зберігання, але не з'ясовано, чи була вона замала для засудженого. Крім того, на думку захисника, судом не враховано, що на утриманні ОСОБА_3 знаходяться тяжко хвора матір та молодший брат - інвалід ІІ-ої групи.

Засуджений ОСОБА_3 в апеляції зазначає про незаконність вироку суду першої інстанції з огляду на однобічність і неповноту судового та досудового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, а також невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості злочину та його особі.

На переконання засудженого, орган досудового слідства та суд здійснили підміну процесу доказування перерахуванням його попередніх судимостей як в обвинувальному висновку, так і у вироку. Не погоджуючись з кваліфікацією за ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_3 вказує, що в його діях відсутня така складова об'єктивної сторони вказаного злочину, як таємність, що випливає з показань потерпілого, присутності якого він позбувся шляхом обману, спрямувавши за курткою іншого розміру, а також свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6

Одночасно з цим ОСОБА_3 заперечує заволодіння курткою, адже її вилучили у потерпілого, стверджує про відсутність доказів належності куртки потерпілому на законних підставах, а також що сплатив за неї гроші.

На підставі викладеного, як про це вбачається із змісту апеляції, засуджений просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.185 КК України, на ст.15, ч.2 ст.190 КК України, призначивши покарання за вказаною статтею з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство, заслухавши пояснення прокурора, який не вбачав підстав для задоволення апеляцій захисника та засудженого, пояснення потерпілого, відповідно до яких він згідний з вироком суду, пояснення захисника та засудженого на підтримку поданих апеляцій, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні, а апеляції - частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні крадіжки за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наявних у справі та досліджених судом доказів.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_1 вбачається, що 16 листопада 2010 року близько 11 години він торгував на ринку "Святошин", коли до нього підійшов ОСОБА_3 і поміряв куртку, яка, з слів останнього, виявилася замалою. Він пішов на інше торгове місце за курткою більшого розміру, а коли повернувся, засудженого вже не було. ОСОБА_3 знайшов на виході з ринку, і того затримали охоронці.

При цьому потерпілий категорично заперечив отримання грошей від ОСОБА_3 та зазначив, що за його відсутності за торговим місцем ніхто не приглядав.

Свідок ОСОБА_9 - інспектор роти ПС Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві суду показав, що коли прибув за викликом про грабіж до ринку "Святошин", до нього звернувся потерпілий і провів до ОСОБА_3, якого затримала охорона. Вони доставили ОСОБА_3 у райвідділ.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_5 його торгове місце знаходиться напроти місця потерпілого. Він бачив, як ОСОБА_3 міряв куртку, яка не підійшла. Коли потерпілий пішов за курткою іншого розміру, він читав газету, а потім виявив відсутність засудженого.

Свідок ОСОБА_6 показала, що бачила ОСОБА_3 біля торгового місця потерпілого, а її місце знаходиться поруч по діагоналі. Коли засуджений поміряв куртку, яка не підійшла і потерпілий відлучився за іншою, ОСОБА_3 одягнув куртку та пішов. По поверненню ОСОБА_1 став кричати і засудженого затримали.

Також свідки ОСОБА_5 і ОСОБА_6 зазначили, що не бачили, щоб ОСОБА_3 домовлявся про покупку куртки і передавав ОСОБА_1 гроші.

Крім того, з показань свідка ОСОБА_8, які були оголошені судом, випливає, що 6 листопада 2010 року біля станції метро "Святошин" він і ОСОБА_3 вжили алкогольні напої і близько 10 години ОСОБА_3 повідомив, що відлучиться за потребою до речового рику. Він знав, що у ОСОБА_3 є при собі 100 гривень. Приблизно через 15-20 хвилин з ринку вийшов ОСОБА_3 в якійсь куртці, а за ним вибіг громадянин азіатської національності і обвинувачував ОСОБА_3 у крадіжці. В подальшому працівники ринку їх затримали (т.1 а.с.54-55).

З досліджених судом показань свідка ОСОБА_10 - охоронця ринку вбачається, що коли він знаходився на робочому місці біля виходу з ринку, підбіг ОСОБА_1 і кликав охорону. Потім потерпілий підбіг до незнайомого йому громадянина, став знімати з того куртку та кричав, що куртку він викрав. Зрозумівши, що вчинено крадіжку, він запропонував пройти до кімнати охорони, але громадянин не хотів нікуди йти. Коли того вдалося довести до кімнати охорони, викликав працівників міліції (т.1 а.с.60-61).

Показання потерпілого, в тому числі під час очної ставки з ОСОБА_3 (т.1 а.с.51-53), та свідків суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вказані особи прямо вказали на ОСОБА_3 як на особу, яка вчинила крадіжку, і послідовно притримувалися своєї позиції протягом досудового та судового слідства. Такі показання є послідовними, логічними та узгоджуються з іншими доказами в справі, а саме: з протоколом огляду, виявлення та вилучення, згідно з якими у потерпілого в приміщенні Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві вилучено куртку, яку в подальшому визнано речовим доказом та оглянуто, про що також складено відповідний протокол (т.1 а.с.17, 64-66, 67).

Крім того, в ході досудового слідства ОСОБА_3 визнавав себе винним у вчиненні злочину відповідно до пред'явленого обвинувачення та давав детальні показання про те, що, проходячи по ринку, вирішив викрасти якусь куртку. З цією метою підійшов до потерпілого та попросив дати поміряти одну з курток, а потім повідомив, що вона йому не підходить за розміром. Продавець відійшов до іншого торгового місця за курткою, а він подивився по сторонах та, знаючи, що той нікого не просив придивитися за ним, пішов на вихід з ринку, де чекав ОСОБА_8 Коли підходив до ОСОБА_8, вибіг продавець, схопив його за руку та кричав, що він викрав куртку. Одразу після цього підбігли працівники ринку, затримали його та викликали працівників міліції (т.1 а.с.78-81).

Ці показання суд також правильно поклав в обґрунтування своїх висновків про доведеність винуватості засудженого.

Звертає увагу колегія суддів і на те, що ОСОБА_3 протягом провадження в справі змінював показання, що свідчить про його нещирість та намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.

Так, під час допиту як підозрюваний та обвинувачений відразу після порушення кримінальної справи, а також у судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_3 показав, що, взагалі, після примірки курточки та торгу, не знімаючи її, віддав продавцю 500 гривень та пішов, вважаючи, що домовився про купівлю саме за таку суму (т.1 а.с.39-40, 47-48).

Що стосується доводів засудженого про неправильну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України та необхідність кваліфікації їх як замах на шахрайство, а також доводів захисника про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_3 за ст.190 КК України, то вони є безпідставними.

Як встановив суд першої інстанції, і це доведено доказами в справі, заволодіння майном ОСОБА_1 відбулося за відсутності останнього, тобто дії ОСОБА_3 по відношенню до потерпілого були таємними, як і для свідка ОСОБА_5, який не бачив, в який момент засуджений залишив місце вчинення злочину.

Обман потерпілого, що виразилося в повідомленні ОСОБА_3 про те, що куртка не підходить за розміром, був способом позбутися його присутності, про що зазначає в апеляції сам засуджений, тобто з метою полегшення вчинення крадіжки, а не способом заволодіння майном. До того ж, обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна, у зв'язку з чим потерпілий добровільно передає належне йому майно.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не передавав ОСОБА_3 куртку, а тільки дав її поміряти, а тому вилучення майна потерпілого сталося поза його волею.

А з показань свідка ОСОБА_6, в присутності якої засуджений залишив місце вчинення злочину, випливає, що свідок не усвідомлювала злочинного характеру дій ОСОБА_3, тобто протиправного вилучення майна.

Враховуючи те, що ОСОБА_3 до його затримання зник з поля зору потерпілого та свідків, а тому мав можливість розпорядитися викраденим майном, відсутні підстави вважати і про вчинення ним незакінченого злочину.

А посилання засудженого на те, що куртку вилучено не у нього, на відсутність доказів належності куртки потерпілому, а також надання ним за куртку еквівалентної заміни, тобто сплати грошей в сумі 500 гривень, взагалі, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки суперечать як проханню, так і змісту самої апеляції, в якій ОСОБА_3, до речі, не оспорює належність куртки ОСОБА_1, а також що в цій куртці залишив місце вчинення злочину. Вилучення ж куртки у потерпілого пояснюється відповідним протоколом, згідно з яким ОСОБА_1 повідомив, що куртку викрав невідомий хлопець, після затримання якого охорона ринку передала її потерпілому.

Твердження в апеляціях засудженого та захисника про частковий розрахунок з потерпілим були предметом розгляду суду першої інстанції і правильно відкинуті, про що у вироку наведене відповідне мотивування.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно дослідив обставини справи, дав належну оцінку всім доказам у їх сукупності і вірно кваліфікував дії ОСОБА_3 за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Перевіряючи доводи в апеляції захисника про незаконність вироку з огляду на те, що безпосередньо в засіданні не був допитаний свідок ОСОБА_8 і не з'ясовано, чи була куртка замала засудженому, колегія суддів вважає їх непереконливими.

Як вбачається з матеріалів справи, свідок викликався в судове засідання телефонограмою (т.1 а.с.137), однак не з'явився без повідомлення причин. А вжитими судом заходами не виявилося можливим забезпечити його явку, оскільки привід виконано не було у зв'язку з відсутністю за вказаною свідком адресою житлового будинку (т.1 а.с.147, 159, 175, 177).

А тому суд оголосив показання свідка, дані під час досудового слідства, як це передбачено ст.306 КПК України.

Що стосується викраденої куртки, то яким чином її розмір впливає на законність вироку, захисник не наводить, і, на думку колегії суддів, це питання, взагалі, не має значення для встановлення істини в справі.

Стосовно доводів в апеляції захисника про істотні порушення кримінально-процесуального закону під час відібрання заяви про злочин, пояснень та допиту потерпілого колегія суддів зауважує наступне.

Дійсно, в протоколі усної заяви про злочин та поясненнях ОСОБА_1 від 6.11.2010 року, які складені українською мовою, відсутні відомості про залучення перекладача (т.1 а.с.8, 9). Однак постановою слідчого того ж дня відповідно до вимог ст.ст.19, 128 КПК України залучений перекладач, у присутності якого потерпілий був допитаний, і відомості в протоколі допиту (т.1 а.с.28-29) повністю збігаються з вказаними в заяві та поясненнях, які, між іншим, і не покладалися в основу доведеності винуватості ОСОБА_3 Такі ж послідовні показання потерпілий давав і в судовому засіданні, де було забезпечено його право користуватися послугами перекладача. Те, що в протоколі допиту слідчий не зазначив про участь при проведенні слідчої дії перекладача, не свідчить про порушення прав потерпілого, адже присутність вказаної особи підтверджується її підписом.

А тому колегія суддів приходить до висновку, що порушень вимог закону при проведенні вказаної слідчої дії, не було і не вбачає будь-яких істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягли скасування вироку.

Разом з тим, обґрунтовуючи питання про призначення ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі та його розмір, суд першої інстанції не врахував положень ч.2 ст.50 КК України, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Як зазначено у вироку, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, який неодноразово судимий, не працює, характеризується посередньо, а також відсутність обставин, що пом'якшують покарання, і обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння.

При цьому у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу засудженого зазначено, що ОСОБА_3 тричі судимий: перший раз - вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 24.10.2002 року за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; третій раз - вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 2.09.2004 року за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі.

З цим колегія суддів не погоджується.

Згідно з п.7 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

При цьому відповідно до положень ст.90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин. Якщо ж особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання.

Злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, відповідно до вимог ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості.

Згідно з даними в довідках про судимості та довідці про звільнення (т.1 а.с.83-84, 93-94), постановою Микитівського районного суду м. Горлівки від 26.09.2007 року ОСОБА_3 звільнений від відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк покарання - 6 місяців 13 днів. Тому перебіг строку погашення судимості має обчислюватися, починаючи з вказаної дати.

Оскільки перебіг строку погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин, а новий злочин ОСОБА_3 вчинив 6.11.2010 року, тобто більше ніж через три роки після звільнення від відбування покарання, судимості за злочини, передбачені ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України були погашені.

Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_3 вказаних судимостей.

Таким чином ОСОБА_3 має одну непогашену судимість, вчинений ним злочин хоча і відноситься до злочинів середньої тяжкості, але не становить великої суспільної небезпеки, адже викрадене майно повернуто потерпілому, і його вартість не є співмірною з розміром призначеного покарання, яке є ближчим до максимального.

Колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_3 покарання хоча і не виходить за межі, встановлені санкцією частини статті кримінального закону, за який його засуджено, однак за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, та, зважаючи на викладені обставини, вважає за необхідне пом'якшити його.

Однак врахувати наявність на утриманні засудженого, який не працював і не займався суспільно корисною працею, матері та брата, як про це просить захисник, немає підстав, оскільки таких даних матеріали справи не містять.

Тому вирок щодо ОСОБА_3 підлягає зміні, в тому числі в порядку, визначеному ст.365 КПК України, шляхом виключення відомостей про судимість з його вступної частини, а апеляції захисника та засудженого - частковому задоволенню стосовно пом'якшення покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 червня 2011 року щодо ОСОБА_3 змінити.

Пом'якшити призначене ОСОБА_3 за ч.2 ст.185 КК України покарання до позбавлення волі на строк 3 /три/ роки.

В порядку, визначеному ст.365 КК України, виключити з вступної частини вироку відомості про судимості ОСОБА_3 за вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 24.10.2002 року за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та за вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 2.09.2004 року за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді:

Тютюн Т.М. Журавель О.О. Ященко М.А.