ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2012 року Справа № 57/39-10

Колегія суддів у складі: головуючого судді Лакізи В.В., судді Здоровко Л.М., судді Камишевої Л.М.,

при секретарі Козікові І.В.,

за участю представників сторін:

позивача -Марченко О.П.- за довіреністю від 09.02.2012р. № 02-07/213;

відповідача -не з'явився;

третіх осіб -не з'явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Інтерснабсрой", м.Харків (вх. № 1773 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 18.05.2010 р. у справі № 57/39-10,

за позовом Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», м. Київ, в особі Харківської філії Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерснабстрой», м.Харків,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Фізичної особи - підприємеця Могельського О.В., м. Харків,

2) громадянина Могельського О.В., м. Харків,

про стягнення 9615431,86 грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.05.2010р. у справі №57/39-10 (суддя Аюпова Р.М.) позов задоволено повністю. На задоволення вимог Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" за генеральним договором про здійснення кредитування №805/6/18/8-135 від 13.10.2008р. у розмірі 9 615 431,86 грн., на підставі іпотечного договору №805/13/18-5/8-826 від 13.10.2008р. звернуто стягнення на предмет іпотеки - нежитлові приміщення першого поверху №66-1-:-66-6, 66-2а, 68-8-:-66-12, 66-17, 66-17а, 66-18 в літ."А-5" (магазин меблів), загальною площею 421,2 кв.м., що знаходиться за адресою, м. Харків, Харківська набережна, будинок 9 (дев'ять). Визначено у рішенні спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу предмету іпотеки, встановленої статтею 38 цього Закону, надано позивачу - іпотекодержателю право на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, а також право проведення усіх дій, пов'язаних з збереженням та реалізацією предмета іпотеки. Надано Акціонерно-комерційному банку соціального розвитку "Укрсоцбанк", право на отримання в будь-яких установах, підприємствах, організаціях (незалежно від форм власності), а також Бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на нерухоме майно, та нотаріусів, будь-яких документів (їх копії, дублікати, витягів з державних реєстрів, довідок) необхідних для управління та/або укладення договорів найму, оренди нежитлових приміщень, вказаних вище. Надано право Акціонерно-комерційному банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" здійснювати дії, пов'язані з управлінням, здійснювати спільне управління з будь - якими особами, передавати в управління (наступне управління) будь - яким особам нежитлові приміщення, вказані вище, в тому числі: отримувати плату за користування приміщеннями, змінювати та/або розривати та/або укладати правочини та/або договори та/або угоди оренди. Переведено на Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку "Укрсоцбанк" право на отримання всіх орендних/суборендних платежів за користування нежитловими приміщеннями, вказаними вище. Надано право Акціонерно-комерційному банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" здійснювати користування послугами охорони, а саме: змінювати та/або розривати та/або укладати договори охорони для здійснення охорони нежитлових будівель вказаних вище. Заборонено ТОВ "Інтерснабстрой" здійснювати будь-які дії, в тому числі шляхом надання довіреності третій особі щодо розпорядження нежитловими приміщеннями, вказаними вище, а саме:

- отримувати плату за користування приміщеннями, змінювати та/або

розривати та/або укладати правочини та/або договори та/або угоди оренди, суборенди, найму, піднайму, користування приміщенням, про надання послуг охорони, про надання послуг прибирання, про надання послуг з електропостачання, про надання послуг з водопостачання холодної та гарячої води про надання послуг телефонного зв'язку, про надання послуг з теплопостачання, про надання послуг з газопостачання, інших послуг пов'язаних з утриманням та обслуговуванням будівель, про надання послуг охорони.

- заборонено ТОВ "Інтерснабстрой", чинити будь-які перешкоди Акціонерно-комерційному банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" та/або повноваженим їм особам та організаціям у здійсненні управління нежитловими приміщеннями, вказаними вище, в тому, числі шляхом ненадання доступу до зазначених нежитлових приміщень, силового спротиву щодо доступу до зазначених нежитлових приміщень, ненадання оригіналів технічного паспорту, свідоцтва про право власності на нежитлові приміщення, витягу про реєстрацію права власності в БТІ, ключів від зазначених нежитлових приміщень, пультів/кодів доступу до системи охоронної та/або пожежної сигналізації зазначених нежитлових приміщень.

- зобов'язано ТОВ "Інтерснабстрой" звільнити займані вище зазначені нежитлові приміщення. Стягнуто з ТОВ "Інтерснабсрой" на користь Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" 25500,00грн. державного мита та 236,00грн. державного мита.

Рішення суду з посиланням на ст.ст.11, 16, 204, 509, 525, 546, 598, 610, 611, 612, 626, 628, 629, 1048, 1049,1050, 1054 Цивільного кодексу України, ст.ст.173, 174, 179,193,345 Господарського кодексу України мотивоване тим, що матеріалами справи доведено факт порушення фізичною особою Могельським О.В., та фізичною особою-підприємцем Могельським О.В. умов генерального договору про надання кредитних послуг від 13.10.2008р. №805/6/18/8-135, додаткових угод до генерального договору про надання кредитних послуг від 10.10.2008р. №1 та від 13.10.2008р., укладених між Могельським О.В. та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк», в забезпечення виконання яких між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк»та ТОВ «Інтерснабстрой»(відповідачем у справі) укладений договір іпотеки від 13.10.2008р. №805/13/18-5/8-135. Враховуючи, що доказів сплати боргу, відсотків та пені по кредитам відповідачем та третьою особою суду не надано, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо звернення стягнення на предмет іпотеки. Крім того, суд зазначає, що умовами іпотечного договору передбачено, що після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, з метою забезпечення належного господарського використання згідно з його цільовим призначенням, а також отримання доходів, предмет іпотеки передається іпотекодержателю або третій особі, за погодженням з іпотекодавцем та іпотекодержателем в управління на період його реалізації у порядку встановленому договором, а отже на думку суду першої інстанції позовні вимоги підлягають до задоволення у повному обсязі.

ТОВ "Інтерснабсрой", з рішенням місцевого господарського суду не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило рішення господарського суду Харківської області від 18.05.2010р. у справі №57/39-10 скасувати та прийняти нове рішення, яким в частині вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки в сумі 9615431,86грн. провадження у справі припинити, а в решті позовних вимог - відмовити. В обґрунтування своїх вимог апелянт посилався на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевим господарським судом порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, зокрема, судом не встановлено, що відповідачем у справі має бути фізична особа Могельський О.В., який є позичальником за генеральним договором про надання кредитних послуг від 13.10.2008р. №805/6/18/8-135, а отже, даний спір не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства з і підлягає припиненню на підставі п.1 ч.1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, скаржник вказує на те, що суд не повідомив третю особу належним чином про час та місце розгляду справи та не витребувано документи про стан виконання Могельським О.В., умов кредитного договору чим також порушив норми процесуального права. Також, скаржник зазначає, що позовні вимоги в частині права отримання документів, права на здійснення дій, заборони вчинення дій, спонукання до звільнення приміщення не відповідають передбаченим законом способам захисту порушеного права.

Акціонерни й -комерційний банк соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії АКБ "Укрсоцбанк", правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк»в особі Харківської обласної філії ПАТ «Укрсоцбанк»(позивач у справі) заперечує проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду від 18.05.2010р. у справі №57/39-10 - без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість. При цьому зазначає, що судом перевірено адреси відповідача і третіх осіб та їм надсилались всі процесуальні документи за адресою вказаною у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Розпорядженням заступника голови суду від 27.07.2010р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Горбачова Л.П., суддя Пуль О.А. (т.ІІ, а.с.65).

Могельський О.В. відзивом від 28.07.2010р. підтримує вимоги апеляційної скарги ТОВ «Інтерснабстрой», та просить зупинити провадження у справі №57/39-10 до вирішення пов'язаної з нею справи №2/1992/10/08, яка розглядається в Київському районному суді міста Харкова за позовом Могельського О.В. до Акціонерного -комерційний банк соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії АКБ "Укрсоцбанк" про визнання кредитного договору та похідного від нього іпотечного договору недійсним. Також просить розглядати справу №57/39-10 без його участі (т.ІІ, а.с.82-84).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 28.07.2010р. клопотання Могельського О.В. про зупинення провадження у справі №57/39-10 задоволено; зупинено провадження у справі №57/39-10 до вирішення пов'язаної з нею цивільної справи №2-1992/10/08, що розглядається Київським районним судом міста Харкова (т.ІІ, а.с.91-94).

10.05.2010р. до Харківського апеляційного господарського суду від Київського районного суду м.Харкова надійшла копія ухвали Київського районного суду м.Харкова від 28.02.2012р., якою позовну заяву Могельського О.В. до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Яковлевої К.Б., ТОВ «Інтерснабстрой»про визнання пунктів договору недійсними залишено без розгляду (т.ІІ, а.с.123).

Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 21.05.2012р., у зв'язку з відрядженням судді Горбачової Л.П. та Пуль О.А., сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Лакізи В.В., судді Бородіної Л.І., судді Камишової Л.М. (т.ІІ. а.с.129).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 22.05.2012р. у справі №57/39-10 поновлено апеляційне провадження у даній справі (т.ІІ, а.с.126-128).

Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 02.07.2012р., у зв'язку з відпусткою судді Бородіної Л.І. сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Лакізи В.В., судді Здоровко Л.М. судді Хачатрян В.С. (т.ІІІ,а.с.1).

03.07.2012р. на адресу Харківського апеляційного господарського суду надійшло клопотання від позивача про призначення експертизи для визначення початкової ціни предмету іпотеки (т.ІІІ, а.с.2).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 03.07.2012р. клопотання відповідача про призначення судової експертизи щодо визначення початкової ціни предмета іпотеки задоволено, призначено у справі 57/39-10 судову експертизу, на вирішення якої поставлено питання: якою на дату проведення оцінки є вартість майна -предмета іпотеки за іпотечним договором від 13.10.2008р. №805/13/18-5/8-826, а саме: нежитлові приміщення першого поверху №66-1:-66-6,66-2а, 66-8:-66-12,66-17,66-17,66-18 в літ. «А»(магазин меблів), загальною площею 421,2кв.м., що знаходяться за адресою: м.Харків, Харківська набережна, будинок 9, для його подальшої реалізації на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження; витрати по оплаті вартості проведення експертизи покладено на позивача; зобов'язано Акціонерно-комерційний банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії АКБ "Укрсоцбанк" забезпечити експерту належні умови праці, а також безперешкодне обстеження будівель та споруд, які знаходять за адресою: м.Харків, Харківська набережна, будинок 9 (т.ІІІ, а.с.7-10).

Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 02.10.2012р., у зв'язку з відпусткою судді Бородіної Л.І. сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Лакізи В.В., судді Здоровко Л.М. судді Камишевої Л.М. (т.ІІІ,а.с.51).

26.07.2012р. на адресу суду апеляційної інстанції від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, а саме: технічного паспорту на приміщення першого поверху магазину "Меблі" в літ. "А-5" загальною площею 421,2 кв.м. за адресою: Харківська Набережна, 9, м. Харків та забезпечення безперешкодного обстеження об'єкта.

13.09.2012р. від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса надійшло повідомлення про неможливість надання висновку №7502 по господарській справі №57/39-10 від 03.09.2012р., у зв'язку з ненаданням витребуваних документів та недостатністю наданих матеріалів для повноти дослідження і надання висновку (т.ІІІ, а.с.14,15).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 17.09.2012р. у справі №57/39-10 поновлено апеляційне провадження у даній справі.

Розпорядженнями голови Харківського апеляційного господарського суду від 02.10.2012р. сформовано колегію суддів у складі : головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Камишева Л.М. (м.ІІІ, а.с.51).

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу та надав додаткові пояснення і висновок про вартість майна (предмета іпотеки) і просив, рішення господарського суду Харківської області доповнити відомостями про початкову ціну предмета іпотеки, яка зазначена у вказаному висновку.

Відповідач та третя особа без самостійних вимог на предмет спору -громадянин та ФОП Могельський О.В. належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи,проте не скористались своїм правом на участь у судовому засіданні.

Враховуючи належне повідомлення відповідача та третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, про час та місце засідання суду, і клопотання 3-ої особи про розгляд справи без його участі, а також те, що ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 02.10.2012р. явка представників сторін не була визнана обов'язковою, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" є правонаступником Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк».

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 30.10.2008р. між позивачем (кредитором), Фізичною особою-підприємцем Могельським О.В. (позичальником) та фізичною особою Могельським О.В. (позичальником) укладений генеральний договір про надання кредитних послуг №805/6/18/8-135, відповідно до п.п.1-3 якого кредитор зобов'язується надати позичальникам грошові кошти, в межах загального ліміту кредитування, що встановлюється в базовій валюті долар США в сумі 1200000 доларів США, на умовах визначених цим договором та додатковими умовами до нього, а позичальники зобов'язуються повернути кредит, у строк та на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, сплачувати проценти у розмірі, що визначатиметься у додаткових угодах до цього договору, але в будь-якому разі не більше 24 процентів річних в гривні; 16 процентів річних у доларах США; 16 процентів річних у євро. Надання кредитних послуг за цим договором здійснюється протягом періоду з 13.10.2008р. по 12.10.2018р. включно. Надання кредитних послуг за цим договором здійснюється шляхом укладення додаткових угод, що є невід'ємними частинами цього договору.

Відповідно до п.8 цього договору в якості виконання позичальником своїх зобов'язань перед кредитором за цим договором та додатковими угодами до нього щодо повернення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки (пені, штрафу), а також інших витрат щодо задоволення вимог кредитора за цим договором та додатковими угодами до нього, кредитор одночасно з укладенням цього договору укладає, зокрема, з майновим поручителем ТОВ «Інтерснабсрой»договір наступної іпотеки нежитлових приміщень №66-1-:-66-6,66-2-а,66-8-:-66-12,66-17;66-17а;66-18 в літ «А-5»(магазин меблів), загальною площею 421,2кв.м., що знаходиться за адресою : м.Харків, Харківська набережна, буд.9, заставною вартістю 10238740,20гривень, що в еквіваленті складає 2081002,46доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладення цього договору (т.І, а.с.18-24).

10.10.2008р. між Акціонерно-комерційним банко соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії АКБ "Укрсоцбанк", правонаступником якого є ПАТ "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк" (кредитором) та ФОП Могельським О.В. укладено додаткову угоду №1 до генерального договору про надання кредитних послуг №805/6/18/8-135 від 13.10.2008р., п.1.1 якого, встановлено, що кредитор зобов'язується надати позичальнику грошові кошти у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, надалі за текстом -«кредит»в сумі 297574,83 доларів США, зі ставкою 16% процентів річних та комісій, в розмірі та порядку, визначеними тарифами та послуги по наданню кредитів, які містяться в додатку 1 до генерального договору, що є невід'ємною складовою частиною генерального договору від 13.10.2008р. №805/6/18/8-135 та можливої неустойки (пені, штрафу) (т.І, а.с.25-29).

Відповідно до п.1.1.1 цієї додаткової угоди погашення кредиту та сплата нарахованих процентів за користування кредитом здійснюється позичальником відповідно до графіку, викладеному в додатку 1 до цього договору, що є невід'ємною його частиною, щомісячно, починаючи з листопада 2008 року, не пізніше 13-го числа кожного місяця рівними частинами, в сумі 5024доларів США, кожна з яких включає в себе заборгованість за кредитом та процентами, розрахованими за весь строк користування кредитом та з кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом по 12.10.2018р. в сумі 5074,78доларів США на умовах, визначених цим договором.

Згідно з 1.3 додаткової угоди в якості забезпечення позичальником виконання своїх зобов'язань перед кредитором щодо погашення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій та можливої неустойки (штрафу, пені), а також інших витрат щодо задоволення вимог кредитора за договором, кредитор укладає договори забезпечення згідно п.8 основних положень генерального договору від 13.10.2008р. №805/6/18/8-135.

Видача кредиту на цілі, зазначені в п.1.2 цього договору, проводиться шляхом перерахування кредитних коштів з позичкового рахунку №20636800941041 в ХОФ АКБ «Укрсоцбанк» на поточний рахунок позичальника №26005800941041 в ХОФ АКБ «Укрсоцбанк», відкритий у валюті кредиту, на підставі письмової заяви позичальника (п.2.1 договору).

Згідно з умовами п.п.3.3.5-.3.3.7, п.3.3.14 цієї угоди позичальник зобов'язався: своєчасно та в повному обсязі погашати кредит та сплачувати проценти в порядку, встановленому в п.1.1.1, 3.3.14; сплачувати кредитору комісії в порядку, встановленому в п.2.4 цього договору; сплачувати кредитору неустойку (пеню, штраф) в порядку, встановленому у п.2.5 цього договору; на вимогу кредитора у випадках, передбачених у п.п.2.10.3, 3.2.2.2, 3.2.7, 3.2.8 цього договору, достроково протягом 30 календарних днів після отримання позичальником письмової вимоги кредитора, повернути кредит, сплатити проценти, комісії, можливу неустойку (пеню, штраф), а також достроково виконати свої зобов'язання у випадках в порядку та в строк, що передбачені у п.5.4 цього договору.

Відповідно до п.4.1 цієї угоди у разі прострочення позичальником строків повернення кредиту або процентів, комісій згідно з п.1.1.,2.3,2.4,3.3.14 цього договору, позичальник сплачує кредитору пеню в національній валюті в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє у період невиконання зобов'язань за цим договором, від несвоєчасно сплаченої суми за кожен день прострочення, починаючи з наступного дня за днем прострочення.

30.10.2008р. між Акціонерно-комерційним банко соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії АКБ "Укрсоцбанк" (кредитором) та громадянином України Могельським О.В. (позичальником) укладено додаткову угоду №2 до генерального договору про надання кредитних послуг №805/6/18/8-135 від 13.10.2008р., п.1.1 якого, кредитор зобов'язується надати позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, надалі за текстом -«кредит»в сумі 902425 доларів США, зі ставкою 16% процентів річних та комісій, в розмірі та порядку, визначеними тарифами та послуги по наданню кредитів, які містяться в додатку 1 до генерального договору, що є невід'ємною складовою частиною генерального договору від 13.10.2008р. №805/6/18/8-135 та можливої неустойки (пені, штрафу) (т.І, а.с.30-35).

Відповідно до п.1.1.1 вищевказаної додаткової угоди погашення кредиту та сплата нарахованих процентів за користування кредитом здійснюється позичальником відповідно до графіку, викладеному в додатку 1 до цього договору, що є невід'ємною його частиною, щомісячно, починаючи з листопада 2008 року, не пізніше 13-го числа кожного місяця рівними частинами, в сумі 15236доларів США, кожна з яких включає в себе заборгованість за кредитом та процентами, розрахованими за весь строк користування кредитом та з кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом по 12.10.2018р. в сумі 15236,42доларів США на умовах, визначених цим договором.

Видача кредиту на цілі, зазначені в п.1.2 цього договору, проводиться шляхом перерахування кредитних коштів з позичкового рахунку №22039800940391 в ХОФ АКБ «Укрсоцбанк» на поточний рахунок позичальника №26207800940390 в ХОФ АКБ «Укрсоцбанк», відкритий у валюті кредиту, на підставі письмової заяви позичальника (п.2.1 договору).

Умови пунктів п.п.3.3.5-.3.3.7, 4.1 додаткової угоди №1 аналогічні відповідним пунктам додаткової угоди №2.

Банк свої зобов'язання за вищевказаними договором виконав належним чином та у повному обсязі, надав ФОП Могельському О.В. та громадянину України Могельському О.В. грошові кошти у розмірі 297574,83 доларів США та 902425 доларів США відповідно, що підтверджується заявами на перерахування кредитних коштів від 13.10.2008р. №1 та №2 та виписками по особовим рахункам 20636800941041 і 26207800940390(т.І, а.с.16,17, 92,114).

Проте, Могельський О.В., як фізична особа громадянин та як фізична особа-підприємець в порушення договірних зобов'язань допустив прострочення платежів за цими договорами та утворення заборгованості.

У порядку, передбаченому додатковими угодами №1 та №2, у зв'язку з утворенням простроченої заборгованості позивачем направлено на адресу Могельського О.В. претензію з вимогою погасити прострочену заборгованість протягом тридцяти днів з дня її отримання та з попередженням про звернення до суду у випадку невиконання зобов'язань, визначених у даному повідомленні. Отримання претензії Могельським О.В. підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення №6105704996460 (т.І,а.с.37,38).

Станом на 23.12.2009р. загальна заборгованість громадянина Могельського О.В. та ФОП Могельського О.В. становить суму у розмірі 9615431,86грн., а саме, за додатковою угодою №1 - 2437389,22грн. та за додатковою угодою №2 -71780442,64грн., що підтверджується виписками по особовому рахунку (т.І, а.с.92-134) на те спростовано третьою особою чи відповідачем і не надано належних доказів погашення заборгованості.

На виконання умов генерального договору від 13.10.2008р. № 805/6/18/8-135 на додаткових угод до нього між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерснабстрой»(іпотекодавцем) та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Урсоцбанк»в особі Харківської обласної філії АКІБ «Урсоцбанк»(іпотекодержателем) укладений іпотечний договір від 30.10.2008р. №805/13/18-5/8-826, п.1 якого передбачено, що іпотекодавець передає в наступну іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання позичальниками ФОП Могельським О.В. та громадянином Могельським О.В. зобов'язань за генеральним договором про надання кредитних послуг від 13.10.2008р. №805/6/18/8-135, укладеним між іпотекодержателем та позичальником та додатковими угодами до нього, що укладені та будуть укладені між іпотекодержателем та позичальником, якими обумовлене основне зобов'язання наступне нерухоме майно: нежитлові приміщення першого поверху№66-1-:-66-6,66-2а,66-8-:-66-12,66-17,66-17а;66-18 в літері «А-5»(магазин меблів), загальною площею 421,2кв.м., що знаходиться за адресою: м.Харків, Харківська набережна будинок 9 та належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу №2598-В-С нежитлових приміщень, орендованих товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерснабстрой», посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу від 07.07.2003р. №807, акту прийому-передачі №2598-В-С, свідоцтва №2598-В-Спро право власності від 21.08.2003р. (т.І, а.с.52-54).

Відповідно до п.1.2 іпотечного договору, заставна вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 10238740,20грн., що в еквіваленті складає 2081002,46грн. доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладення договору.

Згідно із п.2.4 іпотечного договору іпотекодержатель має право у разі невиконання або неналежного виконання позичальниками основного зобов'язання, задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, з метою забезпечення його належного використання згідно з його цільовим призначенням, а також отримання доходів, предмет іпотеки передається іпотекодержателю, або третій особі за погодженням між іпотекодавцем і іпотекодержателем в управління на період до його реалізації у поряду, встановленому цим договором. Управляння предметом іпотеки відповідно до цього договору може здійснюватись, зокрема, шляхом його найму (оренди), лізингу, інше платне користування (п.4.5 іпотечного договору).

Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії АКБ "Укрсоцбанк" звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ «Інтерснабстрой»за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Могельського О.В. про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору від 13.10.2008р. № 805/13/18-5/8-826, та надати право позивачу на отримання в будь-яких установах, підприємствах, організаціях (незалежно від форм власності), а також Бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на нерухоме майно, та нотаріусів, будь-яких документів (їх копії, дублікати, витягів з державних реєстрів, довідок) необхідних для управління та/або укладення договорів найму, оренди не житлових приміщень, вказаних вище;- надати право здійснювати дії, пов'язані з управлінням, здійснювати спільне управління з будь-якими особами, передавати в управління (наступне управління) будь -яким особам нежитлові приміщення, вказані вище, в тому числі: отримувати плату за користування приміщеннями, змінювати та/або розривати та/або укладати правочини та/або договори та/або угоди оренди; - перевести на позивача право на отримання всіх орендних/суборендних платежів за користування нежитловими приміщеннями, вказаними вище; - надати право позивачу здійснювати користування послугами охорони, а саме: змінювати та/або розривати та/або укладати договори охорони для здійснення охорони не житлових будівель вказаних вище. Заборонити ТОВ «Інтерснабстрой»здійснювати будь - які дії, в тому числі шляхом надання довіреності третій особі щодо розпорядження нежитловими приміщеннями, вказаними вище, а саме:отримувати плату за користування приміщеннями, змінювати та/або розривати та/або укладати правочини та/або договори та/або угоди оренди, суборенди, найму, піднайму, користування приміщенням, про надання послуг охорони, про надання послуг прибирання, про надання послуг з електропостачання, про надання послуг з водопостачання холодної та гарячої води, про надання послуг телефонного зв'язку, про надання послуг з теплопостачання, про надання послуг з газопостачання, інших послуг пов'язаних з утриманням та обслуговуванням будівель, про надання послуг охорони; заборонити відповідачу чинити будь-які перешкоди Акціонерно-комерційному банку соціального розвитку «Укрсоцбанк»та/або уповноваженим їм особам та організаціям у здійсненні управління нежитловими приміщеннями, вказаними вище, в тому числі шляхом ненадання доступу до зазначених нежитлових приміщень,силового спротиву щодо доступу до зазначених нежитлових приміщень, ненадання оригіналів технічного паспорту, свідоцтва про право власності на нежитлові приміщення,витягу про реєстрацію права власності в БТІ, ключів від зазначених нежитлових приміщень,пультів/кодів, доступу до системи охоронної та/або пожежної сигналізації зазначених нежитлових приміщень. Зобов'язання ТОВ «Інтерснабстрой»звільнити займані вище зазначені нежитлові приміщення. (т.І, а.с. 4-7).

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.05.2010 р. у справі № 57/39-10 позов Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії АКБ "Укрсоцбанк" до ТОВ «Інтерснабстрой»за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача задоволено повністю. (т.ІІ, а.с.29-42).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Стаття 1054 ЦК України встановлює, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно з частиною 1 статті 1048 та частиною 2 статті 1054 ЦК України кредитодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми кредиту, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення кредиту.

Матеріалами справи підтверджений факт надання позивачем ФОП Могельському О.В. кредиту у розмірі 297574,83доларів США, та громадянину Могельському О.В. кредиту в сумі 902425доларів США грн., про що свідчать виписки по особовим рахункам №20636800941041, №26207800940390 за період з 13.10.2008р. по 22.03.2010р. і відповідно за період з 07.10.2008р. по 18.03.2010р. та заяви на перерахування кредитних коштів №1 та №2 на суму 902425дол. США та на суму 297574,83дол. США (т.І, а.с.16,17, 92-132).

Згідно зі ст.1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання повинно виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до умов генерального договору про надання кредитних послуг від 13.10.2008р. №805/6/18/8-135, додаткової угоди від 10.10.2008р. №1 та додаткової угоди від 13.10.2008р. №2 до генерального договору про надання кредитних послуг Могельський О.В, як фізична особа громадянин та як фізична особа-підприємець відповідач зобов'язаний забезпечити повернення кредиту, сплату відсотків, комісії та інших платежів відповідно до умов договору.

Позичальники за додатковими угодами від 10.10.20008р. №1 та від 13.10.2008р. №2, в порушення договірних зобов'язань, починаючи з вересня 2009р. кредитні кошти повертали несвоєчасно та не у повному обсязі. Виписками банку з особового рахунку підтверджується часткове повернення кредиту з порушенням графіку платежу (т.І,а.с.92-132).

Також матеріалами справи підтверджено та не спростовано, не надано доказів погашення кредиту чи процентів ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанції, відповідачем чи третьою особою, що станом на 23.12.2009р. за позичальником Могельським О.В., як фізичною особою-підприємцем та, як громадянином утворилась загальна заборгованість у розмірі 9615431,86грн., а отже місцевий господарський суд дійшов до обґрунтованого висновку, що загальна сума заборгованості за додатковими угодами №1 та №2 становить 9615431,86грн.

Як зазначено вище, в забезпечення умов кредитного договору між банком (позивачем у справі) та ТОВ «Інтерснабстрой»укладено договір іпотеки від 30.10.2008р. № 805/13/18-5/8-826.

Згідно із ч. 1 ст. 575ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно ст. 33 Закону України „Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Статтею 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Як зазначалось вище, позивачем на адресу третьої особи надіслана претензія з вимогою усунення порушення та попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки , однак заборгованість не була погашена, відповідач та третя особа не здійснила дій, які б свідчили про намір усунути порушення та погасити заборгованість.

Зважаючи на те, що господарським судом встановлено суттєве порушення позичальником Могельським О.В., як фізичною особою громадянином та як фізичною особою-підприємцем умов додаткових угод до генерального договору про надання кредитних послуг від 805/6/18/8-135 №1 та №2, що полягає в простроченні строку повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитом, що свідчить про погіршення фінансового стану останнього, то судова колегія апеляційного господарського суду з урахуванням п.2.4 іпотечного договору вважає правомірним та обґрунтованим висновок господарського суду першої інстанції про те, що банк як іпотекодержатель здобув право задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки, яким забезпечено зобов'язання.

Відповідно до ч.3 ст.33 Закону України «Про іпотеку»звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 39 Закону України «Про іпотеку»передбачено стягнення предмета іпотеки на підставі рішення суду. При цьому рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки суд може встановити спосіб реалізації предмета іпотеки: або шляхом прилюдних торгів, або застосуванням процедури продажу, встановленому ст.38 цього закону.

В даному випадку позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання йому права на продаж від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі -покупцю, що передбачено ст.38 закону України «Про іпотеку».

З огляду на викладене, суд першої інстанції правомірно визнав вимоги позивача щодо визначення способу реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу предмета іпотеки, встановленої ст.38 Закону України «Про іпотеку», шляхом надання позивачу права на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, а також право проведення усіх дій, пов'язаних з збереженням та реалізацією предмета іпотеки обґрунтованими та задовольнив їх.

Проте, задовольняючи вимоги позивача в цій частині суд першої інстанції не врахував положень ч. 1 ст. 39 Закону, відповідно до якої у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього (ч.6 ст.38 Закону України «Про іпотеку»).

Отже, з аналізу наведеної норми Закону не вбачається обов'язковість оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності. Закон передбачає, що ціна предмета іпотеки може бути встановлена за згодою сторін.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

03.07.2012р. позивачем подане клопотання про призначення судової експертизи для визначення початкової ціни предмета іпотеки.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 03.07.2012р. задоволено клопотання позивача та призначено судову експертизу для визначення вартості предмета іпотеки -нежитлових приміщень першого поверху №66-1:-66-6,66-2а, 66-8:-66-12,66-17,66-17,66-18 в літ. «А»(магазин меблів), загальною площею 421,2кв.м., що знаходяться за адресою: м.Харків, Харківська набережна, будинок 9.

13.09.2012р. від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса надійшло повідомлення про неможливість надання висновку №7502 по господарській справі №57/39-10 від 03.09.2012р., у зв'язку з ненаданням витребуваних документів та недостатністю наданих матеріалів для повноти дослідження і надання висновку (т.ІІІ, а.с.14,15).

09.10.2012р. позивачем подано висновок про вартість майна - нежитлових приміщень першого поверху №66-1:-66-6,66-2а, 66-8:-66-12,66-17,66-17,66-18 в літ. «А»(магазин меблів), загальною площею 421,2кв.м., що знаходяться за адресою: м.Харків, Харківська набережна, будинок 9 проведений ТОВ «Незалежна профгрупа»у якому зазначено, що ринкова вартість оцінюємого майна становить 261000грн.

Позивач у своїх додаткових поясненнях зазначає, що ні в іпотечному договорі, ні у жодному іншому договорі не встановлено початкова ціна продажу предмета іпотеки, та просить визначити початкову ціну на рівні встановленому суб'єктом професійної оціночної діяльності згідно з наданим висновком.

Відповідно до ст.42 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем, ні в судовому засіданні, а ні в своїх додаткових поясненнях не обґрунтовано підстав неможливості надання необхідних документів та забезпечення огляду предмету іпотеки для проведення судової експертизи, однак банком надано висновок про вартість майна -предмету іпотеки ТОВ «Незалежна профгрупа», який зроблений після повідомлення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. про неможливість проведення експертизи, який у п'ять разів нижче від заставної вартості предмета іпотеки визначеному у іпотечному договорі та в генеральному договорі про надання кредитних послуг.

Також, позивачем не обґрунтовано, яким чином він забезпечив можливість проведення оцінки майна -предмета іпотеки ТОВ «Незалежна профгрупа», без необхідних на те документів, які Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса вважає необхідними для її проведення і чому не забезпечив необхідних умов для проведення експертизи судовим експертом.

За таких обставин, колегія судді Харківського апеляційного господарського суду вважає, що висновок про вартість майна від 08.10.2012р. наданий позивачем не є належним доказом, якій б встановлював початкову ціну предмету іпотеки.

Враховуючи той факт, що проведення судової експертизи виявилось за неможливе, висновок про вартість майна від 08.10.2012р. наданий позивачем, суд апеляційної інстанції не вважає належним доказом, щодо визначення вартості предмета іпотеки, судова колегія Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про встановлення початкової ціни продажу майна, яке є предметом іпотечного договору, яка зазначена у генеральному договорі про надання кредитних послуг №805/6/18/8-135 та в іпотечному договорі №805/13/18-5/8-826 та становить 10238740,20гривень.

В частині позовних вимог, щодо заборони відповідачу здійснювати будь-які дії, в тому числі, шляхом надання довіреності третій особі щодо розпорядження нежитловими приміщеннями вказаними вище, а саме: отримувати плату за користування приміщеннями, змінювати та розривати та/або укладати правочини та/або договори та/або угоди оренди, суборенди, найму, піднайму, користування приміщеннями, про надання послуг охорони, про надання послуг прибирання, про надання послуг з електропостачання, про надання послуг з водопостачання холодної та гарячої води про надання послуг телефонного зв'язку, про надання послуг з теплопостачання, про надання послуг з газопостачання, інших послуг пов'язаних з утриманням та обслуговуванням будівель, про надання послуг охорони; - заборонити ТОВ "Інтерснабстрой", чинити будь-які перешкоди позивачу та/або повноваженим їм особам та організаціям у здійсненні управління нежитловими приміщеннями, вказаними вище, в тому числі, шляхом ненадання доступу до зазначених нежитлових приміщень, силового спротиву щодо доступу до зазначених нежитлових приміщень, ненадання оригіналів технічного паспорту, свідоцтва про право власності на нежитлові приміщення, витягу про реєстрацію права власності в БТІ, ключів від зазначених нежитлових приміщень, пультів/кодів доступу до системи охоронної та/або пожежної сигналізації зазначених нежитлових приміщень; - зобов'язання відповідача звільнити займані вище зазначені нежитлові приміщення, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Вказані вимоги є такими, що спрямовані на майбутнє, тобто вимогами про спонукання відповідача у майбутньому не вчиняти вказаних дій, які, на думку позивача можуть бути вчинені відповідачем, внаслідок чого можуть порушувати його права. Але ці вимоги не є вимогами припинити триваюче правопорушення, що підпадало б під ознаки такого способу захисту як припинення дії, яка порушує право, та яка визначена ст.16ЦК України чи ст.20ГК України.

Крім того, відповідно до ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Підприємство, установа, організація може захищати свої права та охоронювані законом інтереси шляхом звернення до суду у випадку їх порушення, оспорювання чи невизнання відповідачем.

За таких обставин, місцевий господарський суд безпідставно задовольнив вимоги вищевказані вимоги позивача, оскільки виходячи зі змісту ст.1 ГПК України не можуть задовольнятися позовні вимоги щодо захисту права, яке може бути порушене у майбутньому і щодо якого невідомо, станеться таке порушення чи не станеться.

В частині задоволення позовних вимог, щодо надання права АКІБ «Уксоцбанк»права на отримання в будь-яких установах підприємствах, організаціях (незалежно від форм власності), а також Бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на нерухоме майно, та нотаріусів, будь-яких документів (їх копії, дублікати, витягів з державних реєстрів, довідок) необхідних для управління та/або укладення договорів найму, оренди нежитлових приміщень, вказаних вище; надання права позивачу здійснювати дії, пов'язані з управлінням, здійснювати спільне управління з будь - якими особами, передавати в управління (наступне управління) будь - яким особам нежитлові приміщення, вказані вище, в тому числі: отримувати плату за користування приміщеннями, змінювати та/або розривати та/або укладати правочини та/або договори та/або угоди оренди; переведання на Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку "Укрсоцбанк" права на отримання всіх орендних/суборендних платежів за користування нежитловими приміщеннями, вказаними вище; надання права позивачу здійснювати користування послугами охорони, а саме: змінювати та/або розривати та/або укладати договори охорони для здійснення охорони нежитлових будівель вказаних вище, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

У п.4.5 іпотечного договору від 30.10.2008р. №805/13/18-5/8-826 зазначено, що після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, з метою забезпечення його належного господарського використання згідно з його цільовим призначенням, а також отриманням доходів, предмет іпотеки передається іпотекодержателю, або третій особі за погодженням між іпотекодавцем та іпотекодержателем в управління на період його реалізації у порядку, встановленому цим договором. Управління предметом іпотеки відповідно до цього пункту може здійснюватись, зокрема, шляхом його передачі в найм (оренду), лізинг, інше платне користування.

Відповідно до ст.34 Закону України «Про іпотеку»після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки і з метою отримання продукції, плодів та доходів, забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням предмет іпотеки на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду може бути переданий іпотекодержателю або іншій особі в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому цим Законом. Управління майном здійснюється відповідно до законодавства та умов, визначених договором чи рішенням суду.

Продукція, плоди і доходи, отримані в результаті управління предметом іпотеки, спрямовуються на задоволення забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя, якщо інше не встановлено договором або рішенням суду.

З урахування викладено суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги, щодо передачі майна - предмета іпотеки в управління позивачеві на період до його реалізації з метою отримання доходів, належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням, однак необґрунтовано визначено можливий порядок управління з визначенням альтернативних способів управління, оскільки резолютивна частина рішення за будь-яких умов не повинна викладатись альтернативно та у резолютивній частині рішення має бути остаточна відповідь щодо усіх вимог, які були предметом судового розгляду. У випадку, коли такі альтернативні вимоги містяться у позовній заяві , господарському суду слід ухвалою зобов'язати позивача визначитись з предметом позову і вирішувати спір у залежності від характеру зобов'язань відповідача, що також зазначено у п.9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про судове рішення».

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що посилання відповідача на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, з підстав не повідомлення третьої особи про час та місце слухання справи не приймаються до уваги, оскільки ухвали суду першої інстанції про відкладення розгляду справи надсилались, як на адресу третьої особи зазначену у паспорті (за місцем прописки) Могельського О.В. так і на адресу визначену у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, однак вказані ухвали повертались з відміткою «за вказаною адресою не проживає». (т.І,а.с.78, т.ІІ, а.с.6,10,15)

Відповідно до п.3.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України місце проживання фізичної особи -підприємця визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців , ( ст.17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців»). У визначенні місця проживання інших фізичних осіб господарському суду слід враховувати приписи ч.1ст.29ЦК України, за якими таким місцем є житловий будинок, квартира у якому фізична особа проживає постійно.

Примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками «адресат вибув», «адресат відсутній»вважаються належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дії (п.4 Інформаційного листа Вищого господарського суду від 02.06.2006р. №01-8/1228)

За таких обставин, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає посилання відповідача на неналежне повідомлення третіх осіб громадянина Могельського О.В. та ФОП Могельського О.В. про час та місце розгляду справи необґрунтованим та безпідставним.

З огляду на викладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду Харківської області від 18.05.2010р. у справі № 57/39-10 прийнято з частковим порушенням норм матеріального права, та з неповним з'ясуванням всіх обставин справи у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню та викладенням його в наступній редакції: Позовні вимоги ПАТ «Укрсоцбанк»в особі Харківської обласної філії ПАТ «Укрсоцбанк»,м.Харків задовольнити частково. Викласти рішення місцевого господарського суду в наступній редакції: «На задоволення вимог Акціонерного-комерційного банку соціального розвитку правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк»за генеральним договором про здійснення кредитування від 13.10.2008р. №805/6/18/8-135 звернути стягнення на предмет іпотеки -нежитлові приміщення першого поверху №66-1-:-66-6,66-2а,68-8-:-66-12,66-17,66-17а,66-18 в літ. «А-5»(магазин меблів), загальною площею 421,2кв.м., що знаходяться за адресою: м.Харків, Харківська набережна, будинок,9. Визначити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу предмета іпотеки, встановленої статтею 38 Закону України «Про іпотеку»надати позивачу -ПАТ «Укрсоцбанк»право на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві за початковою ціною предмета іпотеки у розмірі 10238740,20 грн., а також право проведення усіх дій, пов'язаних з збереженням та реалізацією предмета іпотеки. Передати Публічному акціонерному товариству «Укрсоцбанк»управління предметом іпотеки, а саме: нежитлові приміщення першого поверху №66-1-:-66-6,66-2а,68-8-:-66-12,66-17,66-17а,66-18 в літ. «А-5»(магазин меблів), загальною площею 421,2кв.м., що знаходяться за адресою: м.Харків, Харківська набережна, будинок, 9 з метою забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням на період до його реалізації».

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 2 ст.103, п.п.1,4 ч.1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерснабстрой»задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 18.05.2010р. у справі №57/39-10 скасувати частково та прийняти нове рішення.

Викласти рішення господарського суду Харківської області від 18.05.2010р. у справі № 57/39-10 в наступній редакції:

«Позов задовольнити частково.

На задоволення вимог Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», м. Київ, в особі Харківської філії Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», м. Харків, за генеральним договором про здійснення кредитування від 13.10.2008р. №805/6/18/8-135 звернути стягнення на предмет іпотеки -нежитлові приміщення першого поверху №66-1-:-66-6,66-2а,68-8-:-66-12,66-17,66-17а,66-18 в літ. «А-5»(магазин меблів), загальною площею 421,2кв.м., що знаходяться за адресою: м.Харків, Харківська набережна, будинок,9.

Визначити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу предмета іпотеки, встановленої статтею 38 Закону України «Про іпотеку»надати позивачу -Публічному акціонерному товариству «Укрсоцбанк»право на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві за початковою ціною предмета іпотеки у розмірі 10238740,20грн., а також право проведення усіх дій, пов'язаних з збереженням та реалізацією предмета іпотеки.

Передати Публічному акціонерному товариству «Укрсоцбанк»управління предметом іпотеки, а саме: нежитлові приміщення першого поверху №66-1-:-66-6,66-2а,68-8-:-66-12,66-17,66-17а,66-18 в літ. «А-5»(магазин меблів), загальною площею 421,2кв.м., що знаходяться за адресою: м.Харків, Харківська набережна, будинок, 9 з метою забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням на період до його реалізації.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерснабстрой»(код ЄДРПОУ 24661232, м. Харків, Московський район, вул. Героїв Праці, б.№ 48, кв.№126, поточний рахунок №260090112335001 в АКБ «Імексбанк», МФО 350794) на користь Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»(код ЄДРПОУ 00039019, м. Київ, вул. Ковпака, 29, к/р 32008152402 в головному управлінні НБУ по м. Києву та Київській області, МФО 321024) 25500,00 грн. витрат по сплаті державного мита 236,00 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині позовних вимог -відмовити».

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 15.10.2012р.

Головуючий суддя Лакіза В.В.

Суддя Здоровко Л.М.

Суддя Камишева Л.М.