КОПІЯ
Справа № 11/2290/644/2012 року Головуючий в 1-інстанції Мацюк Ю.І.
Категорія: ст. 152 ч.3, 186 ч.2,
185 ч.3 КК України Доповідач Курдзіль В.Й.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 вересня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Курдзіля В.Й,
суддів: Бондар В.В., Ващенка С.Є.,
з участю прокурора Ратушняка Ю.І.,
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2
представника потерпілої
неповнолітньої ОСОБА_3 ОСОБА_4,
засудженого ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Славутського міськрайонного суду від 28 квітня 2012 року, -
в с т а н о в и л а:
цим вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця с. Рябинівщина Нолинського району Кіровської області Російської Федерації, не одруженого, непрацюючого, мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого, -
засуджено: за ч.3 ст. 152 КК України на 8 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно на 8 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_5 змінено і взято його під варту з зали суду. До терміну відбуття покарання засудженому зараховано строк перебування під вартою включно з 28 квітня 2012 року.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_5 на користь:
- ОСОБА_3 165 грн. матеріальної та 70000 грн. моральної шкоди;
- ОСОБА_6 -1642, 5 матеріальної та 1000 грн. моральної шкоди;
- НДЕКЦ при УМВС України у Хмельницькій області 562, 80 грн. судових витрат.
Питання про речові докази вирішено згідно ст. 81 КПК України,-
За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за те, що він буду чи неповнолітнім в ніч на 26 листопада 2011 року, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, через дверний отвір даху будівлі, проник у будинок №28 по вулиці Парковій в м. Славута, де таємно викрав 90 метрів мідного кабелю ШВВП 3x1.5, 100 метрів кабелю ШВВП 3x2.5, 10 метрів ізоляційної обмотки спричинивши потерпілому ОСОБА_6 шкоду на загальну суму 1642,5 гривні.
10 грудня 2011 року неповнолітній підсудний ОСОБА_5, перебуваючи у стані алкогольного сп"яніння, близько 4 години, на автобусній зупинці, що по вулиці Привокзальній в місті Славута, повторно, відкрито викрав у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_3. мобільний телефон "Simens AX-75". вартістю 150 гривень, з карткою "Київстар", вартістю 5 гривень, коштами на рахунку в сумі 10 гривень.
Після вчинення грабежу, ОСОБА_5, із застосуванням насильства, завів неповнолітню потерпілу ОСОБА_3. у лісовий масив в районі АЗС "ТНК", в межах міста Славута, з метою здолання опору наніс побої потерпілій -неповнолітній ОСОБА_3., висловлюючи погрози, звалив її на землю, утримуючи за руки, заведені за голову і зґвалтував.
В своїй апеляції захисник ОСОБА_1 просить вирок суду стосовно ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
При цьому зазначає, що за епізодом крадіжки кабелю та гофри відсутні докази, що викрадено саме таку кількість кабелю та гофри, яку вказує потерпілий ОСОБА_6 Окрім того, при вирішенні судом питання про стягнення моральної шкоди потерпілий так і не надав суду довідку, що внаслідок пережитого стресу у нього відбулось загострення хвороби «псоріаз».
За епізодом вчинення грабежу неповнолітньої ОСОБА_3 вина ОСОБА_5 також не доведена, оскільки потерпіла могла сама згубити свій телефон, але побоюючись покарання, матері повідомила, що телефон у неї викрав засуджений.
За епізодом вчинення ОСОБА_5 зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_3 апелянтка вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та показам свідків. Зокрема, свідок ОСОБА_8 зазначив, що в ліс ОСОБА_3 пішла з ОСОБА_5 добровільно і ніяких криків зі сторони лісу він не чув. Представник органу опіки і піклування ОСОБА_9 зазначила, що потерпіла з 2009 року перебуває у них на обліку, за місцем навчання характеризується як така, що схильна до шкідливих звичок.
На думку апелянтки в цій ситуації у потерпілої була віктимна поведінка, поштовх, що характеризується провокацією до вчинення злочину, а тому вважає, що при винесенні вироку слід було врахувати її поведінку.
Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що ні під час досудового слідства, ні в суді не було доведено, що ОСОБА_5 обізнаний про неповнолітній вік потерпілої.
При вирішенні цивільного позову судом не враховано висновок амбулаторної комплексної судово -психолого - психіатричної експертизи, згідно якої в теперішній час ОСОБА_3 психічними захворюваннями не страждає і не страждала таким раніше.
Звертається увага на те, що при призначенні покарання судом не враховано те, що в судових дебатах державний обвинувач просив засудити ОСОБА_5 із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі і дану позицію підтримали представник потерпілої ОСОБА_10, потерпілий ОСОБА_6, представник кримінальної міліції у справах неповнолітніх та представник органу опіки та піклування Славутської міської ради. Також судом не враховано те, що ОСОБА_5 позитивно характеризується, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, а також неправильну поведінку потерпілої.
Окрім того, апелянтка посилається на порушення норм кримінально -процесуального права. Зокрема, звертає увагу на те, що у вироку невірно записано прізвище засудженого та адресу проживання. Зокрема замість «ОСОБА_5»вказано прізвище ОСОБА_5», вул. «Островська», замість вулиці «Острозька». Судом не було вирішено клопотання учасників процесу.
В судовому засіданні, як це вбачається з протоколу, не досліджувались матеріали справи, хоча на них є посилання у вироку.
Під час судових дебатів, прокурор у своєму виступі, зокрема, просив змінити підсудному і запобіжний захід з підписки про невиїзд на взяття під варту. При цьому головуючий сприйняв це як клопотання і видалився у нарадчу кімнату. Після вирішення цього питання, головуючий зразу ж надав останнє слово підсудному. Судове слідство при цьому не відновлювалось і не оголошувалось закінченим.
Вислухавши доповідача, пояснення прокурора, засудженого ОСОБА_5 також в дебатах і останньому слові, та його захисника на підтримання апеляції, представника потерпілої на її заперечення, перевіривши матеріали справи та наведені доводи, колегія суддів вважає апеляцію такою, що підлягає до задоволення.
Ст. 314 КПК України установлено, що документи, що є доказами в справі, повинні бути оглянуті або оголошені в судовому засіданні. Ці дії можуть проводитися як за ініціативою суду, так і за клопотанням учасників судового розгляду в будь -який момент судового слідства.
За приписами ч.ч.1, 2 ст. 323 КПК України вирок повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Ст. 326 ч.ч.1. 2 КПК України установлено, що коли під час наради при постановленні вироку суд визнає необхідним з'ясувати будь -яку обставину, яка має значення для справи, то він, не постановляючи вироку, своєю ухвалою, а суддя - постановою відновлює судове слідство в справі. Слідство при цьому належить провадити в межах з'ясування обставин, які викликали його відновлення.
Після закінчення відновленого судового слідства, залежно від його результатів, суд відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин, надає підсудному останнє слово і виходить до нарадчої кімнати, щоб постановити вирок або, якщо дослідження цих обставин в суді виявилося неможливим, щоб винести ухвалу про направлення справи на додаткове розслідування.
Згідно ст. 318 ч.ч.1, 2 КПК України по закінченні судового слідства суд переходить до судових дебатів.
Дебати полягають у промовах прокурора, потерпілого і його представника, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників, захисника, підсудного.
За змістом вироку, прийшовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_5 в інкримінованих злочинах, суд, окрім показань свідків, послався і на письмові докази, зокрема, протоколи оглядів місць подій, відтворення обстановки та обставин подій, виявлення та вилучення речових доказів, довідку про вартість викраденого, висновки судово -медичної, судово -медичної імунологічної експертиз, тощо.
Проте, всупереч вимогам ст. 314 КПК України, суд документи на які є посилання у вироку, рівно як і інші письмові докази у справі, як це вбачається з протоколу судового засідання, не оглядав і не оголошував. При цьому порушенні і приписи ст. 323 КПК України.
За ч.1 п.п. 2. 3 ст. 369 КПК України, вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи: коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
За змістом зазначеної статті вирок не може залишатися чинним коли відсутня оцінка доказів.
В даному випадку не лише відсутня оцінка доказів, а й взагалі його ухвалено на підставі доказів, які не були предметом дослідження в судовому засіданні.
В свою чергу дані обставини позбавляють апеляційний суд ухвалити новий вирок і така вимога в апеляції не ставиться.
Окрім того, судом порушено порядок судових дебатів встановлений ст.318 КПК України.
Зокрема, після виступу прокурора у дебатах і внесення ним пропозиції, крім іншого, про зміну підсудному запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту, суд на порушення згаданих норм закону не відновив судового слідства і видалився в нарадчу кімнату.
Після вирішення питання про запобіжний захід, суд продовжив судові дебати, а не розпочав спочатку і надав підсудному останнє слово.
Наведені обставини підтверджені аудіозаписом перебігу судового процесу.
В свою чергу у протоколі судового засідання це не відображено.
За таких обставин колегія суддів вважає, що даний вирок не може залишатися чинним, а справа підлягає поверненню на новий судовий розгляд до того ж суду.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України,-
ухвалила:
Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_5 за ст. ст. 152 ч.3, 186 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України на 8 років позбавлення волі задовольнити.
Вирок Славутського міськрайонного суду від 28 квітня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати і справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області В.Й.Курдзіль