АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого-судді: Маліновського О.А.

Суддів: Юденко Т.М., Гладія С.В.

прокурора: Гуменюк Л.М.

захисника: ОСОБА_1

підсудного: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Деснянського районного суду м. Києва від 02 липня 2012 року по кримінальній справі відносно ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України повернуто Генеральному прокурору України для організації проведення додаткового розслідування.

Органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що він незаконно придбав, зберігав, перевозив з метою збуту та неодноразово збув особливо небезпечний наркотичній засіб за попередньою змовою групою осіб та скоїв зловживання владою при наступних обставинах.

ОСОБА_2 наказом начальника ГУМВС України в м. Києві № 128 о/с від 09.02.2008 року був призначений на посаду заступника начальника відділу розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку ГУМВС України в м. Києві.

ОСОБА_2, здійснюючи функції представника влади, використовував своє посадове становище і надані чинним законодавством владні повноваження з метою особистого незаконного збагачення.

Так, будучи представником влади та працівником правоохоронного органу, ОСОБА_2, знаючи завдяки своїй професійній діяльності, що мешканець м. Києва раніше судима та наркозалежна особа ОСОБА_3 продовжує вживати наркотичні засоби та має коло оточення серед осіб, які потребують вживання наркотичних засобів та вчиняють різні злочини, умисно не прийняв передбачених статтею 10 Закону України «Про міліцію» заходів по припиненню їх противоправної діяльності та притягнення до передбаченої законом відповідальності.

Водночас, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби,

передбачаючи настання в результаті вчинення таких дій істотної шкоди державним

інтересам та бажаючи цього, вирішив спільно з ОСОБА_3 вчиняти злочини, пов'язані із незаконним придбанням, зберіганням, перевезенням з метою збуту та збутом наркотичних засобів.

ОСОБА_2 розробив план вчинення злочинів, відповідно до якого

ОСОБА_3 повинен був підшукувати покупців наркотичних засобів, а ОСОБА_2, в свою чергу, мав незаконно придбати, зберігати, перевозити з метою збуту та збувати шляхом продажу наркотичні засоби для вказаних осіб. Кошти, отримані від збуту наркотичних засобів, ОСОБА_2 планував залишати собі. ОСОБА_3 при цьому мав отримувати від збуту частину наркотичного засобу для власного вживання.

З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 15 травня

2009 року на підставі постанови від 5 травня 2009 року, санкціонованої заступником

Генерального прокурора України, проведена оперативна закупка наркотичного засобу при наступних обставинах.

15 травня 2009 року близько 7 год. 12 хв. в районі залізничного вокзалу

«Дарниця» на вул. Харківське шосе у м. Києві ОСОБА_3, з метою незаконного придбання наркотичного засобу та його наступного збуту, передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 780 грн., які отримав від ОСОБА_4, та медичний шприц для наркотичного засобу.

ОСОБА_2, діючи умисно з метою збуту наркотичного засобу,

наповнив медичний шприц наркотичним засобом, який він незаконно придбав у невстановлені слідством час, місці та особи, зберігав та перевозив з метою збуту. Після цього, о 7 год. 14 хв. знову збув ОСОБА_3 наркотичний засіб шляхом продажу, а ОСОБА_3 одержав від нього приблизно 13 мл наркотичного засобу у вигляді рідини у медичному шприці.

З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 22 травня

2009 року на підставі постанови від 15 травня 2009 року, погодженої із заступником

Генерального прокурора України, знову проведена оперативна закупка наркотичного засобу.

22 травня 2009 року о 6 год. 57 хв. ОСОБА_3 передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 540 грн., які отримав від ОСОБА_4, та медичний шприц для наркотичного засобу. О 7 год. 00 хв. ОСОБА_2 повторно збув ОСОБА_3 шляхом продажу наркотичний засіб, а ОСОБА_3 одержав від нього приблизно 9 мл наркотичного засобу у вигляді рідини у медичному шприці.

При проведенні 22 травня 2009 року обшуку службового автомобіля

«Шкода Октавія» зеленого кольору н.з. НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_2, вилучено 2 скляні ємності із написом «Перекис водню» із нашаруваннями речовини коричневого кольору та у відсіку двері водія - скляну ємність із написом «Інфлюцид 30 мл» із залишками рідини коричневого кольору, які відповідно до висновку експерта відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання,

зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб та за ч. 3 ст. 364 КК України, як зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам.

Суд першої інстанції своє рішення про повернення справи на додаткове розслідування обґрунтував тим, що були допущені такі неповнота і неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Так, в мотивувальній частині постанови зазначено, що:

- допитаний у якості підсудного ОСОБА_3, який в подальшому

помер 10.03.2010 року, вказував, що не вступав у попередню змову з ОСОБА_2 з метою збуту наркотичних засобів та не придбавав у нього наркотичних засобів, а під час

досудового слідства обмовив ОСОБА_2 через погане самопочуття та залякування слідчого;

- допитані в судовому засіданні свідки, які 15.05.2009 року брали участь в оформленні протоколу оперативної закупки, наполягали, що вилучений у ОСОБА_4 шприц було запаковано лише в поліетиленовий пакет жовтого кольору, а в ході проведення судово-хімічної експертизи при розпакуванні пакету було виявлено вміщений у паперовий згорток медичний шприц з рідиною коричневого кольору;

- не встановлено місце знаходження та у зв'язку з цим не допитано в

судовому засіданні у якості свідка понятого ОСОБА_5;

- в акті огляду ОСОБА_4 від 22.05.2009 року не зазначено, що він мав при собі куртку, як вбачається з відеозапису. Вказана куртка у встановленому законом порядку не була оглянута;

- протокол оперативної закупки від 22.05.2009 року був надрукований заздалегідь, а не складений по вул. Я. Гашека, 16 в м. Києві. Також заздалегідь були надруковані в протоколі свідчення особи, яка проводила оперативну закупку ОСОБА_4 у кого і що він придбав;

- вилучення у ОСОБА_4 медичного шприца з рідиною проведене не відразу після оперативної закупки, а через дві години після цього. При цьому медичний шприц з рідиною коричневого кольору поміщено в поліетиленовий пакет прозорого кольору, зв'язано ниткою та опечатано печаткою з підписами понятих та ОСОБА_4 Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи при розпакуванні пакету експертом виявлено паперовий згорток білого кольору, в якому знаходиться шприц з коричневою рідиною, а на пояснювальній бірці відсутній підпис ОСОБА_4;

- протокол огляду місця події від 22.05.2009 року, особистих обшуків ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_7 складений оперативним уповноваженим, а не слідчим, як цього вимагає кримінально-процесуальний закон;

- особистий обшук ОСОБА_2 було проведено спеціалістом ОСОБА_8 за відсутністю постанови на проведення обшуку, без складання протоколу. Про проведений особистий обшук ОСОБА_2 прокурор не був повідомлений;

- з висновків судово-хімічних експертиз вбачається, що наркотичний засіб, частину якого ОСОБА_3 22.05.2009 року збув ОСОБА_4, а частину залишив собі, відрізняється за своїм хімічним складом;

- по епізоду від 22.05.2009 року, після надходження до слідчого матеріалів оперативної закупки, слідчим у встановлений законом строк не було прийняте одне з рішень в порядку ст. 97 КПК України, а досудове слідство по вказаному епізоду до 19.08.2009 року проводилось без порушення кримінальної справи.

Суд першої інстанції вказав, що в ході додаткового розслідування необхідно:

- встановити за яких обставин у період часу з 15.05.2009 року до 19.05.2009

здійснено несанкціонований доступ до вилученого у ОСОБА_4 шприца з рідиною коричневого кольору;

- встановити місце проживання понятого ОСОБА_5 та допитати його у якості свідка;

- встановити за яких обставин у період часу з 22.05.2009 року до 27.06.2009 року здійснено несанкціонований доступ до вилученого у ОСОБА_4 шприца з рідиною коричневого кольору;

- провести порівняльну судово-хімічну експертизу з метою встановлення спільної родової групової належності речовин, вилучених 22.05.2009 року у ОСОБА_4, ОСОБА_3 та під час обшуку автомобіля ОСОБА_2

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінально - процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у постанові, фактичним обставинам справи, а кримінальну справу повернути до

Деснянського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд в іншому

складі суду.

Вважає, що викладені в постанові підстави направлення справи на додаткове розслідування є упередженими, надуманими і такими, що не відповідають матеріалам справи та вимогам закону.

Вказує, що доводи суду про те, що немає можливості встановити, чи один і той саме шприц з рідиною, вилучений 15.05.2009 у ОСОБА_4, було досліджено спеціалістом та експертом, не відповідають дійсності, оскільки суд мав можливість викликати та допитати спеціаліста та експерта в судовому засіданні з цього приводу.

Не ґрунтується на матеріалах справи висновок суду щодо

несанкціонованого втручання у об'єкти дослідження, вилучені 22.05.2009 року у

ОСОБА_4, оскільки в поліетиленовому пакеті експертом був виявлений ще паперовий згорток, який не зазначений у протоколі оперативної закупки. Згідно з висновком експерта № 104 від 27.06.2009 року поліетиленовий пакет, якій надійшов на дослідження, був належним чином упакований, що унеможливлює сторонній доступ до його вмісту.

Твердження суду про те, що допитані ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_4 повідомили, що шприц було упаковано лише у пакет, не відповідає дійсності, оскільки свідки в судовому засіданні повідомили, що вони вже не пам'ятають, яким чином було упаковано шприц.

Доводи суду про те, що огляд місця події від 22.05.2009 року в першому

під'їзді будинку № 16 по вул. Я. Гашека проведено з порушенням ст. ст. 190, 184 КПК України не ґрунтуються на нормах діючого кримінально-процесуального законодавства та суперечить фактичним обставинам справи, оскільки огляд місця події працівники УВБ МВС України здійснювали на підставі доручення слідчого. При цьому, особистий обшук ОСОБА_3 не проводився.

Також не ґрунтується на нормах чинного кримінально-процесуального закону твердження суду про те, що 22.05.2009 року був незаконно проведений особистий обшук ОСОБА_2, оскільки він був проведений разом з обшуком автомобіля ОСОБА_2 та було складено єдиний протокол, куди були занесені всі вилучені предмети.

Не ґрунтується на матеріалах справи твердження суду про те, що

рідина, вилучена 22.05.2009 року у ОСОБА_4 та ОСОБА_3, а також у

ОСОБА_3 та ОСОБА_2 відрізняється за своїм складом, оскільки згідно висновку експерта № 105 від 03.07.2009 року встановити спільну родову групову належність вказаних речовин не видається можливим у зв'язку з малим обсягом досліджуваного матеріалу.

Не відповідає матеріалам кримінальної справи і твердження суду про те, що досудове слідство по епізоду оперативної закупки від 22.05.2009 року проводилось без її порушення. Кримінальна справа стосовно ОСОБА_2 порушена Генеральною прокуратурою України 20.05.2009 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, судом самостійно було прийнято рішення допитати в якості свідка понятого ОСОБА_5, якого не було зазначено у обвинувальному висновку. За таких обставин суд повинен був вжити вичерпних заходів для його виклику до суду, а в разі неможливості встановлення місця перебування свідка власними силами, мав можливість направити відповідне доручення в порядку ст. 315-1 КПК України органу досудового слідства.

В запереченнях на апеляцію підсудний ОСОБА_2 просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора, оскільки вона не відповідає вимогам закону. Вважає, що постанова суду є законною, ґрунтується на фактичних обставинах справи.

В запереченнях на апеляцію захисник підсудного - ОСОБА_1 просить залишити постанову суду без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Вважає, що доводи, викладені в апеляції прокурора про те, що слідчі дії, претензії щодо законності проведення яких сформулював суд в оскаржуваній постанові, вже проведені є безпідставними. Вказує, що суд першої інстанції обґрунтовано і законно прийшов до висновку про неможливість порівняти чи саме той шприц був об'єктом дослідження спеціаліста і експерта, про здійснення несанкціонованого доступу до вилученого протоколом оперативної закупки від 15.05.2009 року та від 22.05.2009 року у ОСОБА_4 шприців з рідиною коричневого кольору та про неможливість усунути вказану неправильність досудового слідства. Також вказує, що в матеріалах справи відсутні будь-які доручення слідчого на проведення розшукових та слідчих дій, на які посилається прокурор в своїй апеляції.

В порушення вимог закону апеляція підписана та подана прокурором, який не мав на те повноважень. Так, апеляція від 09.07.2012 року підписана та подана прокурором Марусечко Ю.С., яка з квітня 2012 року працює в транспортній прокуратурі м. Києва та участі у розгляді справи судом першої інстанції не приймала. По кримінальній справі в квітні 2012 року відбулася зміна прокурора та підтримував обвинувачення прокурор м. Києва ОСОБА_12, яка в судове засідання при проголошенні постанови не з'явилась.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію і просить її задовольнити, підсудного ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, які заперечують проти задоволення апеляції прокурора, розглянувши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягає задоволенню, а постанова суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Також не допускається повернення справи на додаткове розслідування, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення повторних чи додаткових експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування процесуальних прав учасників процесу. За необхідності суд може відкласти розгляд справи в порядку ст. 280 КПК України для витребування додаткових доказів.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції вказані вимоги закону не дотримав, не навів переконливих мотивів і доводів, з яких неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута при судовому розгляді справи.

Вказані судом порушення щодо неповноти досудового слідства, зокрема, необхідність проведення порівняльної судово-хімічної експертизи з метою встановлення спільної родової групової належності речовин, вилучених 22 травня 2009 року у ОСОБА_4 та ОСОБА_3 під час обшуку автомобіля ОСОБА_2, встановлення місця проживання понятого ОСОБА_5 та допиту його як свідка, можуть бути усунуті судом шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, та їх приводу в разі потреби, витребування документів, оголошення матеріалів справи, призначення експертиз, витребування інших доказів в порядку, передбаченому ст. 280, ст. 315-1 КПК України.

Всі інші обставини, на які посилається суд, повертаючи справу для проведення додаткового розслідування, не можуть бути визнані обґрунтованими і достатніми підставами для направлення справи на додаткове розслідування, так як вони є обставинами, що підлягають перевірці і оцінці в ході судового розгляду справи як докази по справі щодо їх належності, допустимості, достовірності та законності.

Суд першої інстанції повинен був повно, всебічно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, дати оцінку зібраним по справі доказам в їх сукупності і постановити рішення, що відповідає вимогам закону.

Доводи прокурора, викладені в апеляції, про необхідність скасування постанови та направлення справи на новий судовий розгляд є обґрунтованими, підтверджуються доказами, які містяться в матеріалах справи.

При таких обставинах, апеляція прокурора підлягає задоволенню, а постанова суду про повернення справи на додаткове розслідування є незаконною та необґрунтованою, підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів, враховуючи, що в постанові суду дана оцінка зібраним по справі доказам.

Посилання захисника на те, що апеляція подана особою, яка не мала відповідних повноважень є необґрунтованими і не відповідають матеріалам справи та вимогам закону, так як прокурор Марусечко Ю.С. брала участь при розгляді справи в суді першої інстанції, що підтверджується протоколом судового засідання і постановою суду, і згідно з п. 8 ч. 1 ст. 348 КПК України має право на подання апеляції, яке не може бути обмежене, в тому числі і підзаконними актами.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, постанову Деснянського районного суду м. Києва від 02 липня 2012 року щодо ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України про направлення кримінальної справи Генеральному прокурору України для організації проведення додаткового розслідування скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без змін - підписку про невиїзд.

Судді:

__________________ ______________ _____________ Маліновський О.А. Юденко Т.М. Гладій С.В.