Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
19 вересня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді Тютюн Т.М.,
суддів Журавля О.О., Стрижко С.І.,
за участю прокурора Гуменюк Л.М.,
захисника ОСОБА_1,
засудженої ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_1 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 липня 2012 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 липня 2012 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженка смт. Коцюбинське Київської області, громадянка України,
що зареєстрована та проживає за адресою:
АДРЕСА_1, не судима,
засуджена за ч.1 ст.176 КК України на 1 рік позбавлення волі з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнена від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на неї обов'язків, передбачених ст.76 КК України.
Судом вирішено питання про речові докази та судові витрати в справі.
_________________________
Справа № 11/2690/1959/2012
Категорія: ч.1 ст.176 КК України
Головуючий у першій інстанції Почупайло А.В.
Доповідач: Тютюн Т.М.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь "Microsoft" - 7 610 гривень 40 копійок, на користь "Adobe Systems Incorporated" - 5 027 гривень.
Вироком суду ОСОБА_2 визнана винною у порушенні суміжних прав, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, вчиненому за наступних обставин.
20 лютого 2012 року ОСОБА_2, знаходячись у підземному переході станції Київського метрополітену "Житомирська" за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 117, з метою особистого збагачення, порушуючи вимоги ст.ст.15, 18 Закону України "Про авторське право і суміжні права", незаконно розповсюджувала комп'ютерні програми, права на які належать "Microsoft" та "Adobe Systems Incorporated", без дозволу власників суміжних прав, на дисках для лазерних систем зчитування формату DVD, придбаних за невстановлених досудовим слідством обставин у невстановленої слідством особи.
Того ж дня близько 18 годині 30 хвилин працівниками міліції шляхом здійснення контрольної закупки задокументовано факт незаконного розповсюдження, тобто продажу ОСОБА_2 ОСОБА_4 диску формату DVD для лазерних систем зчитування, який згідно з висновком експертизи об'єктів у сфері інтелектуальної власності № 104/ікт від 24.04.2012 року містить записи програмних продуктів: Acronis Disc Director 11.0.216 Rus; Acronis True Image Home 2011 14.0.0.6597 Rus; ACDSee Pro 4.0.198 Rus; AdobeReader X 10.1.0. Rus; Alcohol 120 Retail 2.0.0.1331 Rus; AshampooBurning Stodio 6.77.4280 Free Rus; CDBurner XP Pro 4.3.8.2474; DrWeb 6.0.2.07290; Daemon Tools Lite 4.40.2.0131; FastStone Image Viewer 4.5; Abby FineReader 10.0.102.130 CE Rus; HDInspector 3.87.393 Rus; HDInspectorCrack.exe; Java SE JDK JRE 1.6.0.26; Microsoft Office 2003 SP 3 Full Rus; Microsoft Office Professional Plus 2010; Microsoft Windows XP SP 3; Nero 6.6.1.15.Ultra Full Rus; Nero Burning Rom/Exspress 10.2.1100 RUS; NetFramework 2.0-3.5; NetFramework 4.0; OpenOffice 3.3.0; Final Rus; PaintNET 3.58 Final Rus; Adobe Photoshop 12.0.1 CS 5; Picasa 3.8. build 117.290; R-Studio 5.3. build 133533 Network Edition; Recuva 1.40.525; Snagit 10.0.0. build 788 rus; UltralSO 9.3.6.2750 Rus, - тобто об'єкти авторського права та суміжних прав, має ознаки, не властиві для легітимно виготовлених примірників комп'ютерних програм та баз даних, і містить ознаки контрафактності.
Встановлено, що власниками зазначених комп'ютерних програм є "Microsoft" та "Adobe Systems Incorporated", яким незаконними діями ОСОБА_2 завдано матеріальну шкоду, а саме, "Microsoft" на суму 7 610 гривень 40 копійок, "Adobe Systems Incorporated" - 5 027 гривень, а всього на суму 12 637 гривень 40 копійок, що більше ніж у двадцять разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Дії ОСОБА_2 судом кваліфіковано за ч.1 ст.176 КК України як незаконне розповсюдження комп'ютерних програм і баз даних з порушенням суміжних прав, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисник ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій, відповідно до внесених змін, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості його підзахисної та правильність кваліфікації її дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд.
В обґрунтування доводів апеляції захисник вказує на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, оскільки потерпілими у справі ніхто не визнавався, як того вимагає ст.49 КПК України, "Microsoft" та "Adobe Systems Incorporated" постановами слідчого визнані цивільними позивачами, хоча цивільні позови в справі відсутні. При цьому ОСОБА_2 цивільним позивачем відповідно до вимог ст.124 КПК України не визнана. Звертає увагу на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, адже за відсутності цивільних позовів судом першої інстанції встановлено, що вони пред'явлені, що потягло за собою їх безпідставне задоволення. З огляду на викладені обставини, апелянт вказує і на істотні порушення судом кримінально-процесуального закону, а саме, ст.299 КПК України.
Крім того, на переконання захисту, судом неправильно застосовано кримінальний закон, оскільки за наявності підстав для звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям кримінальну справу закрито не було. Зазначає і про невідповідність призначеного засудженій покарання тяжкості злочину та її особі, вказуючи, що ОСОБА_2 позитивно характеризується, судимості не має, утримує малолітню дитину, злочин вчинила у зв'язку із скрутним матеріальним становищем, що в достатній мірі не враховано судом і у вироку не мотивовано неможливість призначення іншого виду покарання, зокрема, штрафу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим з огляду на відсутність процесуальних порушень та призначення покарання засудженій відповідно до вимог закону, пояснення захисника ОСОБА_1 та засудженої на підтримку апеляції, провівши судові дебати, надавши засудженій останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції при постановленні вироку дотримано не було.
Згідно з ч.3 ст.299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.
З протоколу судового засідання суду першої інстанції вбачається, що за наслідками обговорення питання про встановлення порядку дослідження доказів, з урахуванням думки прокурора, з якою погодилися захисник та підсудна, суд постановив обмежити дослідження доказів допитом підсудної, дослідженням висновку експерта та матеріалів, що характеризують особу ОСОБА_2
Однак правові наслідки відповідно до вимог ч.3 ст.299 КПК України стосовно позбавлення права оспорювати розмір цивільного позову суд учасникам судового розгляду не роз'яснив.
Проводячи за вказаною процедурою судове слідство, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 на запитання відповіла, що визнає себе винною у вчиненні інкримінованого їй злочину і не оспорює розміру цивільного позову.
Разом з тим, з матеріалів справи слідує, що постановами слідчого СВ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 30.03.2012 року цивільними позивачами визнано "Adobe Systems Incorporated" в особі представника Миколюка П.П. та "Microsoft" в особі представника ТОВ "Лексфор" Шаповалова В.В. (а.с.31, 46).
При цьому згідно з ст.50 КПК України цивільним позивачем визнається громадянин, підприємство, установа чи організація, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред'явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до статті 28 цього Кодексу, тобто цивільний позов.
У справі ж наявні заява про порушення авторського права представника "Adobe Systems Incorporated" Миколюка П.П., яка містить розрахунок завданої шкоди та прохання вжити заходів відповідно до вимог закону згідно з ст.97 КПК України, а також заява представника "Microsoft" Шаповала В.В. з відповідним розрахунком та проханням притягнути винних осіб до юридичної відповідальності відповідно до законодавства (а.с.33-35).
Згадані заяви, фактично, є заявами про злочин і не містять позовних вимог.
Поза увагою суду залишилося і те, що захисник у цьому ж судовому засіданні до початку судового слідства заявляв клопотання про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям і наголошував на тому, що цивільні позови в справі відсутні (а.с.177). І підсудна повністю підтримала це клопотання.
Таким чином матеріали справи містять дані про те, що учасниками судового розгляду, зокрема, захисником та підсудною, взагалі, заперечувалася наявність цивільних позовів.
А тому суд першої інстанції повинен був запропонувати представникам "Microsoft" та "Adobe Systems Incorporated" ще до початку судового слідства подати позовні заяви, які б відповідали вимогами чинного законодавства.
Однак на вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув, провів судове слідство у скороченому порядку відповідно до ч.3 ст.299 КПК України і у вироку зазначив, що цивільні позови підлягають задоволенню, стягнувши з ОСОБА_2 кошти на користь "Microsoft" та "Adobe Systems Incorporated"
Таким чином суд першої інстанції дійшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, та допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.
Слушними є доводи захисника про невідповідність вироку вимогам закону з огляду на те, що суд не обґрунтував неможливість призначення альтернативних покарань.
Так, згідно з ч.2 ст.334 КПК України, яка встановлює вимоги до мотивувальної частини вироку, суд зобов'язаний мотивувати призначення покарання у виді позбавлення волі, якщо санкція кримінального закону передбачає й інші показання, не зв'язані з позбавленням волі.
Санкція ч.1 ст.176 КК України передбачає, крім позбавлення волі, основні покарання у виді штрафу та виправних робіт.
І у разі, якщо суд дійшов до висновку про недоцільність призначення більш м'якого покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати це питання.
Однак відповідне мотивування у вироку відсутнє.
При цьому твердження в апеляції про порушення кримінально-процесуального закону органом досудового слідства та судом, оскільки в справі ніхто не визнаний потерпілим, а ОСОБА_2 не визнано цивільним відповідачем, є безпідставними.
Відповідно до вимог ст.ст.51, 124 КПК України мотивована постанова виноситься про притягнення в справі цивільного позивача, тобто фізичних та юридичних осіб, крім підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, які в силу закону несуть матеріальну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями останніх.
Що стосується потерпілого, то ст.49 КПК України передбачено, що потерпілим визнається громадянин, тобто фізична особа.
Оскільки досудовим слідством встановлено, що матеріальну шкоду завдано юридичним особам, підстав для винесення постанови про визнання потерпілим немає.
Не погоджується колегія суддів і з доводами захисту про неправильне застосування кримінального закону, що виразилося у відхиленні судом першої інстанції клопотання про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям.
Згідно з ст.45 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Обов'язковою умовою застосування вказаної норми кримінального закону є відшкодування завданих збитків. І суд першої інстанції, розглядаючи клопотання, правильно дійшов до висновку про те, що немає підстав для звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності, оскільки матеріальні збитки вона не відшкодувала.
А відсутність позовних заяв, на чому наголошує захист, не свідчить про відсутність претензій матеріального характеру та заподіяння шкоди, оскільки особи, які не пред'явили цивільний позов у кримінальній справі, мають право пред'явити його в порядку цивільного судочинства.
Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді даної справи, про що детально викладено раніше, є підставами для скасування вироку відповідно до вимог ст.ст.367, 374 КПК України з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду, і задоволення таким чином апеляції захисника.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 липня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без зміни - підписку про невиїзд.
Судді:
Тютюн Т.М. Журавель О.О. Стрижко С.І.