АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

№ производства 11/490/1505/12 Председательствующие 1 инстанции Леонов А.А.

№ дела 1-34/11 Докладчик Чебикін В.П.

Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего, судьи Чебыкина В.П.

судей Мудрецкого Р.В., Чернусь К.П.

при секретаре Исаенковой Е.В.

с участием прокурора Чепурко А.С.

защитников: ОСОБА_1, ОСОБА_2

осужденного ОСОБА_3

16 августа 2012 года, рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям : осужденного ОСОБА_3, , защитников ОСОБА_1 и ОСОБА_2 в его интересах на приговор Кировского районного суда г.Днепропетровска от 01 июля 2011, -

У С Т А Н О В И Л А :

Этим приговором ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Днепропетровска, украинец, гражданин Украины, ранее не судимый, -

осужден по ч.2 ст.307 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего имущества.

Как усматривается из приговора суда, ОСОБА_4 признан виновным в том, что он 05.06.2009 года примерно в 13 часов 50 минут, имея умысел на не законный сбыт психотропного вещества и реализуя его, прибыл к дому № 46 по ул.Херсонской в г.Днепропетровске, где действуя умышленно из корыстной заинтересованности сбыл ОСОБА_5, одноразовый медицинский шприц емкостью 2 мл. с жидкостью объемом 2,0 мл. , содержащий согласно заключения химической экспертизы №70/10/3676 от 10.12.2009 года, особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, в состав которого входит первитин и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, количество которого в пересчете на сухую массу составляет 0,132 грамма.

Кроме этого, ОСОБА_3 10.09.2009 г., примерно в 21 час 30 минут, имея умысел на незаконное приобретение и хранение особо опасного наркотического средства с целью сбыта, совершая преступление повторно, прибыл к дому № 33 по пр.Пушкина в гор.Днепропетровске, где у неустановленного следствием лица приобрел особо опасное наркотическое средство каннабис (марихуана) высушенный массой 2.0 гр., после чего, около 21 часа 30 минут, продолжая реализовывать свой преступный умысел, возле дома № 3 по ул. Минина в г. Днепропетровске незаконно сбыл ОСОБА_6, вещество растительного происхождения зеленого цвета, находящееся в бумажном свертке и являющееся согласно заключения химической экспертизы №70/10/3252 от 02.11.2009 года особо опасным наркотическим средством каннабис /марихуана/ (высушенный) массой 2,0 грамма.

Продолжая свою преступную деятельность, ОСОБА_3 в неустановленное время, имея умысел на повторное незаконное приобретение и хранение особо опасного наркотического средства с целью сбыта, у неустановленного следствием лица приобрел особо опасное наркотическое средство каннабис /марихуана/ (высушенный) массой 4,9 грамма, которое стал хранить при себе с целью сбыта.

После этого ОСОБА_3 05.10.2009 года, примерно в 17 часов 05 минут, прибыл к дому № 3 по ул. Минина в г.Днепропетровске, где он, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт особо опасного наркотического средства, совершая преступление повторно, в обусловленном им ОСОБА_6 месте, находящемся возле металлического гаража № 43, расположенного возле дома № 3 по ул. Минина в г.Днепропетровске, оставил для него, т.е. незаконно сбыл часть приобретенного им ранее вещества растительного происхождения зеленого цвета, находящееся в бумажном свертке и являющееся согласно заключения химической экспертизы №70/10/3252 от 02.11.2009 года особо опасным наркотическим средством каннабис /марихуана/ (высушенный) массой 2,2 грамма, а оставшуюся часть данного вещества весом 2,7 грамма продолжил повторно хранить при себе с целью сбыта.

05.10.2009 года , в период времени с 18.00 часов по 18 часов 25 минут, в результате произведенного сотрудниками милиции возле дома №3 по ул. Минина в г. Днепропетровске личного досмотра ОСОБА_3 в правой руке последнего было обнаружено и изъято вещество растительного происхождения зеленого цвета, являющееся согласно заключения химической экспертизы №70/10/3252 от 02.11.2009 года особо опасным наркотическим средством каннабис /марихуана/ (высушенный) массой 2,7 грамма и находящееся в бумажном свертке, которое последний повторно незаконно приобрел и хранил с целью сбыта.

В апелляциях:

- осужденный ОСОБА_3 просит приговор суда отменить, его действия квалифицировать в соответствии с действующим законодательством. Считает приговор незаконным из-за существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применен закон. При этом ссылается на то, что судом, в нарушение ст.334 УПК Украины, не раскрыта в полной мере суть его показаний, чем грубо нарушена ст.368 УПК Украины;

- защитник ОСОБА_1 просит изменить приговор суда, переквалифицировать действия осужденного на ст.309 УК Украины. Полагает, что уголовное дело рассмотрено односторонне и неполно, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, существенно нарушен уголовно-процессальный закон. Считает, что в ходе досудебного следствия и судебного следствия имелись основания для прекращения дела и это обстоятельство является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и одним из оснований изменения приговора;

- защитник ОСОБА_2 просит приговор отменить, а уголовное дело направить прокурору для дополнительного расследования ввиду неполноты и односторонности как досудебного, так и судебного следствия, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также ввиду того, что назначенное ОСОБА_3 наказание не соответствует тяжести преступления и личности осужденного.

В суде апелляционной инстанции :

- осужденный ОСОБА_3 поддержал свою апелляцию, а также - апелляции своих защитников ОСОБА_1 и ОСОБА_2, подтвердил доводы, изложенные в них;

- защитник осужденного ОСОБА_3 - ОСОБА_1 поддержала свою апелляцию, а также - апелляции осужденного и защитника ОСОБА_2, подтвердила доводы , изложенные в них, пояснив, что ее сын с момента задержания пытался оказывать помощь следствию в раскрытии преступления, заявив, что марихуану приобретал у ОСОБА_7 называл его местожительства. Ее сын называл распростанителей наркотических средств ОСОБА_7, ОСОБА_8; ходатайствовал о допросе ОСОБА_9, который присутствовал при покупке наркотических средств в машине у ОСОБА_7, однако эти обстоятельства судом не исследовались. Просила переквалифицировать действия ее сына на ст.309 УК Украины.

- защитник осужденного ОСОБА_3 -ОСОБА_2, поддержал свою апелляцию, а также -апелляции осужденного и защитника ОСОБА_1, подтвердив доводы, изложенные в них, пояснив, что в приговоре суда содержатся выводы, которые не соответствуют фактическим обстоятельствам. В частности, суд в приговоре указал, что 10.09.2009 года в 21 час. 30 мин. осужденный прибыл к дому №33 по проспекту Пушкина в гор.Днепропетровске и приобрел у неустановленного лица наркотическое средство, в тоже время суд указывает, что в тот же день в 21 час.30 мин. ОСОБА_3, в продолжение своего умысла , в другом месте на ул.Минина незаконно сбывает наркотическое средство ОСОБА_6 При этом защитник ОСОБА_2 обратил внимание апелляционного суда на то обстоятельство, что проспект Пушкина и ул. Минина расположены в разных частях гор.Днепропетровска, расстояние между ними невозможно преодолеть в столь короткий период времени. Защитник ОСОБА_2 также обратил внимание коллегии судей на то обстоятельство, что согласно материалов дела , осужденный ОСОБА_3 добровольно дал сведения об источнике приобретения ним наркотического средства, активно способствовал раскрытию преступления. Кроме того, защитник ОСОБА_2 пояснил, что свидетель ОСОБА_6, он же ОСОБА_6, в настоящее время уже осужденный Ленинским районным судом гор.Днепропетровска , по указанию работников милиции спровоцировал ОСОБА_3 на совершение преступления, привлечение ОСОБА_3 при таких обстоятельствах к уголовной ответственности является прямым нарушением ст.6 Европейской Конвенции прав человека и основных свобод, противоречит практике Европейского суда. По мнению защитника ОСОБА_2, суд первой инстанции не принял во внимание то, что задержанный ОСОБА_3 по первому требованию работников милиции, лично и добровольно выдал наркотическое средство, которое он хранил без цели дальнейшего сбыта.Также ОСОБА_3 дал чистосердечные признания, которыми помог разоблачить преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, предоставил сведения, которые могли быть использованными для установления личностей лиц, совершивших преступления. После задержания ОСОБА_3 указал места скупок и сообщил про личность человека, который передал ему наркотическое средство. По имеющимся у него (ОСОБА_2) сведениям, относительно этого лица возбуждалось уголовное дело в Кировском РО ДГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области. Защитник ОСОБА_2 также пояснил, что суд не в полной мере рассмотрел показания свидетелей, без всякой мотивации отклонил его ходатайство о допросе свидетеля ОСОБА_9. Защитник ОСОБА_2 также сообщил , что осужденный ОСОБА_3 с 19 октября по 11 ноября 2009 года находился на добровольном стационарном лечении в отделении №4 Днепропетровского областного наркологического диспансера с диагнозом: расстройства психики и поведения, вызванные употреблением наркотиков, что подтверждается справкой №318. Таким образом, считает защитник ОСОБА_2, при назначении наказания не было учтено чистосердечное признание подсудимого, его активное содействие следствию и добровольное прохождение лечения в наркологическом диспансере, что согласно п.1 ч.1 ст.66 УК Украины, является смягчающими его вину обстоятельствами. Назначенное ОСОБА_3 по приговору суда в виде 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества с учетом его личности, он (ОСОБА_2) считает чрезмерно строгим , суд нарушил требования ст.65 УПК Украины. Кроме того, ОСОБА_2 заявил, что два эпизода преступлений, указанных в приговоре, не нашли своего подтверждения, просил переквалифицировать действия осужденного ОСОБА_3 на ст.309 ч.2 УК Украины, в связи с длительным его содержанием под стражей, ограничиться отбытым сроком.

Выслушав мнения участников судебного разбирательства, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляции, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В ходе судебного следствия в апелляционной инстанции установлено:

Как следует из приговора суда и протокола судебного заседания, суд первой инстанции допустил неполноту и односторонность в проверке заявленных осужденным и его защитников доводов о невиновности и о неправильности проведения досудебного следствия, необоснованно отказал в ходатайстве защитника ОСОБА_2 о вызове и допросе в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_9, который со слов ОСОБА_3 присутствовал при продаже ОСОБА_7 наркотических средств ОСОБА_3.

Из материалов досудебного и судебного следствия не усматривается , какие меры уголовного реагирования после сообщений ОСОБА_3, принимались к ОСОБА_11, проживающему в АДРЕСА_1, в частном секторе (т.1 л.д.48), к ОСОБА_7, к ОСОБА_8 .

Судом не дана оценка тем обстоятельствам, что с самого начала досудебного следствия ОСОБА_3 стал на путь содействия правоохранительным органам в раскрытии преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, вопрос о возможном применении к нему положений ч.4 ст.307 УК Украины.- не рассматривался.

Таким образом, органами следствия и судом исследованы не все обстоятельства, которые могли иметь значение для дела, что свидетельствует о неполноте и односторонности как досудебного, так и судебного следствия.

В соответствии со ст.368 УПК Украины односторонним или неполным признается досудебное или судебное следствие в суде первой инстанции, если остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых имеет существенное значение для правильного решения по делу.

Согласно ст.367 УПК Украины односторонность или неполнота досудебного или судебного следствия является основанием для отмены или изменения приговора суда.

В соответствии со ст.65 УК Украины, а также пунктом 1 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 «О практике назначения судами уголовного наказания»от 24.10.2003 года (с последующими изменениями), назначая наказание, в каждом конкретном случае, суды должны соблюдать требования уголовного закона и обязаны учитывать степень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Вместе с тем,, в нарушение вышеизложенных требований уголовного закона, при назначении наказания ОСОБА_3, суд первой инстанции исходил из общественной опасности содеянного, тогда как в мотивировочной части приговора, не нашло своего отражения указание суда на степень тяжести совершенного ОСОБА_3 преступления.

Кроме того, в мотивировочной части приговора, судом, не указано, имеются ли основания, которые смягчают или отягчают наказание подсудимому согласно ст.ст.66, 67 УК Украины, что подтверждает доводы апелляций о неполноте судебного следствия в части изучения личности осужденного.

При таких обстоятельствах доводы осужденного и его защитника о неполноте и односторонности досудебного и судебного следствия, по мнению коллегии судей, являются обоснованными, в связи с чем, приговор суда, в соответствии со ст. 368 УПК Украины, подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.

В связи с отменой приговора по указанным обстоятельствам, коллегия судей не входит в обсуждение иных доводов осужденного и его защитников , поскольку они будут исследованы при новом судебном рассмотрении.

В ходе судебного следствия в апелляционной инстанции установлено, что постановлением Кабинета Министров Украины № 796 от 27.07.2011 года внесены изменения в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров , относящихся к особо опасным .

С учетом изложенного, в ходе нового судебного рассмотрения следует назначить и провести судебно-химическую экспертизу для выяснения вопроса, относится ли психотропное вещество, которое сбыл ОСОБА_3 05.06.2009 года ОСОБА_5, к особо опасным .

Кроме того, в ходе нового рассмотрения уголовного дела суду первой инстанции, следует тщательно проверить собранные по делу доказательства, дать им надлежащую оценку, проверить доводы апелляций участников процесса и с учетом всех обстоятельств, основываясь на положениях ст.6 Европейской конвенции прав человека и Практики Европейского суда по правам человека, принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст.365, 366, 367, 368 УПК Украины, коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляции осужденного ОСОБА_3, защитников ОСОБА_1 и ОСОБА_2 в его интересах -удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г.Днепропетровска от 01 июля 2011 в отношении ОСОБА_3 -отменить.

Уголовное дело направить в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе .

Меру пресечения в отношении осужденного ОСОБА_3 оставить прежнюю -содержание под стражей.

Судьи Апелляционного суда

Днепропетровской области