АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-а - 376/2006 рік                         Головуючий у 1-й інстанції: Дробінський О.Е.

Категорія: ст. 368 ч.2 КК України                           Доповідач апеляційного суду: Губа О.О.

ВИРОК ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 червня 2006 року      колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області    у складі:

головуючого:                         Карпія В.М.

суддів:                                    Гребенюк В.І., Губи О.О.

при секретарі:                        Ішутко В.М.

за участю прокурора:           Князевої Т.В.

захисника:                              ОСОБА_1

засудженого:                          ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві   кримінальну справу за апеляцією помічника Вознесенського міжрайонного прокурора Миколаївської  області  на     вирок Вознесенського  міськрайонного  суду Миколаївської області від 6 березня 2006 року, згідно якого засуджено:

ОСОБА_2, уродженця смт. Веселинове Миколаївської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, що має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, на момент вчинення злочину обіймав посаду та працював ІНФОРМАЦІЯ_1 зі спеціальним званням - майор міліції і працюючого на теперешній час ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого по АДРЕСА_1 (раніше проживав по АДРЕСА_2), не судимого, - за ст. 368 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ та в інших силових структурах строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 від призначеного основного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на З роки, з покладенням на засудженого обов'язків: не виїжджати за межи України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи, періодично один раз на місяць з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

На підставі ст. 77 КК України призначене ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах внутрішніх справ та в інших силових структурах строком на 3 роки підлягає реальному та самостійному виконанню.

За вироком суду ОСОБА_2. визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_2. 22 серпня 2005 року наказом начальника УМВС України в Миколаївській області за № 79 був призначений на посаду ІНФОРМАЦІЯ_1 та мав спеціальне звання майор міліції.

Як представник органів внутрішніх справ ОСОБА_2. мав повноваження, передбачені Законом України "Про міліцію". Крім того, перебуваючи на посаді ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_2., відповідно до ст. 114 КПК України мав повноваження слідчого по кримінальним справам, які знаходилися в його провадженні, а також, відповідно до ст. 114-1 КПК України мав повноваження начальника слідчого відділу. Тобто ОСОБА_2. мав право при провадженні досудового слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій приймати самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди від суду, або прокурора, ніс повну відповідальність за їх законність і своєчасне проведення. Постанови слідчого, винесені відповідно до закону в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, є обов'язковими для виконання всіми підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами. Таким чином, ОСОБА_2., займаючи відповідальне становище, виконував функції представника влади, мав статус службової особи.

15 жовтня 2005 року відділенням дізнання Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області було порушено кримінальну справу за ознаками ч. З ст. 185 КК України за фактом вчинення крадіжки коня у мешканки села Ульяново Веселинівського району Миколаївської області ОСОБА_3. Того ж дня за підозрою у вчиненні даного злочину відповідно до ст. 106 КІЖ України було затримане ОСОБА_4..

В ході проведення дізнання по даній кримінальній справі була встановлена причетність ОСОБА_4 до вчинення крадіжок і інших коней та великої рогатої худоби на протязі 2002-2005 років на території Веселинівського району Миколаївської області.

При проведенні оперативно-розшукових заходів органом дізнання Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області була отримана інформація, що двух корів з числа інших викрадених, ОСОБА_4 продав мешканцю села Майське Березівського району Одеської області -ОСОБА_5.

25.10.2005 року працівником органу дізнання Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_5. був допитаний в якості свідка і пояснив, що дійсно двічі - в 2002 році та в 2005 році - придбав по одній корові у ОСОБА_4. Про ці обставини підтвердив в ході очної ставки зі ОСОБА_4.

26.10.2005 року після виконання невідкладних слідчих дій кримінальна справа щодо ОСОБА_4 була передана начальнику слідчого відділення Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_2 для організації подальшого досудового слідства по кримінальній справі.

Вивчаючи матеріали кримінальної справи, ОСОБА_2. встановив, що ОСОБА_5. фактично придбав 2-х корів у ОСОБА_4, які останнім були здобуті злочинним шляхом, а тому необхідно було прийняти відповідно до ст. 97 КПК України рішення про наявність або відсутність в діях ОСОБА_5. складу злочину, передбаченого ст. 198 КК України.

ОСОБА_2., проаналізувавши матеріали кримінальної справи, прийшов до висновку, що у ОСОБА_5. не було умислу на придбання майна, здобутого злочинним шляхом, тобто в його діях був відсутній склад злочину, передбачений ст. 198 КК України.

Але ОСОБА_2. вирішив використати дану ситуацію для вимагання хабара у ОСОБА_5. В зв'язку з цим він викликав ОСОБА_5. до Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області на 12 годину 30 хвилин 2 листопада 2005 року.

2 листопада 2005 року біля 12 години 30 хвилин в приміщенні Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_2. під час зустрічі з ОСОБА_5. пояснив останньому, що він, як начальник слідчого відділення, може прийняти рішення про відмову в порушенні кримінальної справи відносно нього за ознаками злочину, передбаченого ст. 198 КК України, в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_5. складу злочину. В цьому випадку ОСОБА_5. не буде притягнутися до кримінальної відповідальності, а по справі ОСОБА_4 буде свідком.

Того ж дня, ОСОБА_2., діючи конспіративно та піклуючись про свою безпеку, продовжив розмову з ОСОБА_5. за межами адміністративної будівлі райвідділу, в ході якої став вимагати у ОСОБА_5. хабар в розмірі 2000 грн. за те, щоб не притягувати ОСОБА_5. до кримінальної відповідальності за ст. 198 КК України. ОСОБА_5. погодився на протиправну умову - передачу ОСОБА_2 хабара в розмірі 2000 грн. і тоді ОСОБА_2. призначив йому зустріч на 5 листопада 2005 року.

5 листопада 2005 року в смт. Веселинове Миколаївської області в районі млина по провулку Мельничний ОСОБА_2. отримав від ОСОБА_5. хабар в розмірі 2000 грн. за те, що прийме рішення про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_5. за придбання майна, здобутого злочинним шляхом.

Після отримання хабара ОСОБА_2. був затриманий працівниками відділу департаменту внутрішньої безпеки ГУБОЗ УМВС України.

В апеляції та доповненнях до неї помічник Вознесенського міжрайонного прокурора, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій ОСОБА_2, просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ст. 368 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ та в інших силових структурах строком на 2 роки, з конфіскацією майна. На думку апелянта судом при призначенні покарання ОСОБА_2 не враховані положення п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 "Про судову практику в справах про хабарництво", згідно якого злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України, є тяжким і що основне покарання за такий злочин може бути призначено лише у виді позбавлення волі. Апелянт вважає, що одночасне застосування судом норм ст. 69 та ст. 75 КК України є необгрунтованим та безпідставним. Вказані судом пом'якшуючи покарання обставини та дані про особу ОСОБА_2 дають підстави лише для застосування ст. 69 ЮС України до покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 368 KС України.

В запереченнях захисник ОСОБА_1 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення , а вирок суду - без зміни. На думку захисника суд обгрунтовано призначив ОСОБА_2 покарання з застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, тобто з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу ОСОБА_2 та обставин справи. Вважає, що підстави наведені прокурором в апеляції щодо м'якості призначеного засудженому покарання, є необгрунтованими. Крім того, захисник вважає, що апеляція подана в порушення вимог ст. ст. 373, 355 ч. 2 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Князевої Т.В., яка підтримала апеляцію помічника Вознесенського міжрайонного прокурора і просила вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_2 покарання у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленим права обіймати посади в органах внутрішніх справ та в інших силових структурах строком на 2 роки, з конфіскацією майна, думку в дебатах засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які заперечували проти задоволення апеляції, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Винність засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочину за обставинами, вказаними у вироку суду, а також кваліфікація його дій підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні. Дії ОСОБА_2 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій засудженого апелянтом не оспорюється.

Проте, прийнявши рішення про звільнення засудженого ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості злочину, вчиненого засудженим, але фактично належним чином це не врахував, оскільки вчинений ОСОБА_2 злочин відповідно до ст. 12 КК України віднесено до тяжких. Крім того, свій висновок про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням суд, на порушення вимог закону, не мотивував.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині неправильного звільнення засудженного від відбування покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України скасувати на підставі ч. 1 п. 4 ст. 378 КПК України та постановити свій вирок.

При призначенні покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції врахував обставини, які пом'якшують покарання, тобто щире каяття ОСОБА_2, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність збитків.

Також судом враховані дані про особу засудженого ОСОБА_2, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та за новим місцем роботи, його сімейні обставини: знаходження на його утриманні 2-х дітей, перебування дружини на обліку в жіночій консультації з приводу вагітності, стан його здоров'я (перебуває на обліку в зв'язку з неврологічним та кардіологічним хронічними захворюваннями).

З урахуванням наведених підстав колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання, тобто призначив покарання більш м'яке, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 368 КК України.

За таких обставин, задовольняючи апеляцію прокурора, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити засудженому ОСОБА_2 покарання до 2 років позбавлення волі.

Що стосується прохання прокурора, про призначення ОСОБА_2 додаткового покарання у виді конфіскації майна, викладеного в доповненнях до апеляції, тобто про погіршення становища засудженого, то воно не підлягає задоволенню, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 355 КПК України внесення до апеляції змін, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого поза межами строку на апеляційне оскарження, не допускається.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстації в частині застосування ст. 69 КК України до додаткового покарання у виді конфіскації майна залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію помічника Вознесенського міжрайонного прокурора Миколаївської області задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 6 березня 2006 року відносно ОСОБА_2 в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладанням на засудженого обов'язків, передбачених ст. 76 КК України - скасувати.

Призначене ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України пом'якшити до 2 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2 до набрання вироком чинності залишити без зміни - підписку про невиїзд.

Строк покарання засудженому ОСОБА_2 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання час знаходження ОСОБА_2 під вартою з 5 листопада по 8 листопада 2005 року.

В решті вирок першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України через апеляційний суд Миколаївської області протягом одного місяця з моменту його проголошення.