копія
Провадження № 11/2290/195/2012
Справа № 11-195/2012 Головуючий в 1-й інстанції Спірідонова Т.В.
Категорія: ст.191 ч.4 КК України Доповідач Дуфнік Л. М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06.09.2012 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого -судді Дуфнік Л.М.,
суддів Ващенка С.Є., Вітюка В.Ж.,
з участю секретаря Мазур О.В.,
прокурора Павлишина В.І.,
захисника ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2011 року, -
В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2011 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Крать Турійського району Волинської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого головою правління СВК «Вікторія», мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засуджено за ч.4 ст.191 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку два роки.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 заподіяну ним матеріальну шкоду на користь ТОВ «Ландком-Ріпак»в сумі 134000 грн., а також судові витрати по справі.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_2 перебуваючи на посаді директора ТОВ «ЛДКХ-1», засновником якого було ТОВ «Ландком-Ріпак», діючи з єдиним умислом, привласнив отримані від цього товариства 14 та 20 лютого 2008 року під звіт за видатковими касовими ордерами кошти (70000 грн. та 64000 грн. відповідно), загальною сумою 134000 грн., які були йому видані для проведення керованим ним підприємством - ТОВ «ЛДКХ-1», розрахунків за оренду земельних паїв.
Як вбачається зі змісту апеляції та доповнення до неї ОСОБА_2, а також в його інтересах захисника, апелянти просять скасувати постановлений щодо ОСОБА_2 вирок та вважають безпідставним стягнення з нього коштів у сумі 134000 грн. з мотивів істотних порушень кримінально-процесуального закону при розгляді справи, однобічності та неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильного застосування кримінального закону, оскільки, на їхню думку, вирок суду постановлено без чіткої вказівки на вид злочину, за яким особа засуджується, без належної оцінки усіх доказів, а базується він в основному на суперечливих показаннях свідків, зокрема керівника та головного бухгалтера ТОВ «Ландком-Ріпак»та видаткових касових ордерах, які були оформлені з грубими порушеннями фінансового законодавства.
Заперечуючи факт привласнення ОСОБА_2 вказаних коштів, апелянти наголошують на відсутності їх в касі підприємства на момент видачі, а факт підписання видаткових касових ордерів, згідно з якими засудженому видавалися кошти, ОСОБА_2 пояснює наданням послуги своєму другу ОСОБА_3 для звітування останнього перед інвесторами про їх використання.
У поданій апеляції на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2011 року, прокурор просить вказаний вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій до 3 років, оскільки вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину у зв'язку з м'якістю, адже його засуджено за тяжкий злочин, а обставин, які пом'якшують покарання в ході досудового та судового слідства не встановлено.
У своєму запереченні на апеляційні скарги засудженого та в його інтересах захисника, представник цивільного позивача «ТОВ Ландком-Ріпак»вважає постановлений вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2011 року законним та обґрунтованим та просить залишити його без змін, а апеляції засудженого та в його інтересах захисника -без задоволення, аргументуючи свої доводи посиланням на докази по справі та чіткі, послідовні, на його думку, покази свідків.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, на обґрунтування поданих ними апеляцій, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, провівши судове слідство, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає ,що апеляцію прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 слід залишити без задоволення, а апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника в його інтересах задовольнити.
Відповідно до ст.376 КПК України апеляційний суд вправі скасувати вирок і закрити справу у разі недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину, якщо визнає, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються матеріалами справи, а можливості досудового і судового слідства вичерпані.
Як вбачається з вироку, визнаючи ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, а саме в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ТОВ «ЛДКХ-1», засновником якого було ТОВ «Ландком-Ріпак», діючи з єдиним умислом, привласнив отримані від цього товариства 14 та 20 лютого 2008 року під звіт за видатковими касовими ордерами кошти (70000 грн. та 64000 грн. відповідно) в сумі 134000 грн., які були йому видані для проведення керованим ним підприємством - ТОВ «ЛДКХ-1», розрахунків за оренду земельних паїв, суд першої інстанції зазначив, що його вина підтверджується показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 в судовому засіданні, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на досудовому слідстві. Крім того у вироку вказано, що об"єктивно вина ОСОБА_2 підтверджується довідкою ВАТ комерційний банк „Надра" про рух коштів по рахунку ТОВ „Ландком-Ріпак", відповідно до якої 13.02.2008 р. та 18.02.2008 р. з рахунку ТОВ „Ландком-Ріпак" було знято відповідно 80000 грн. та 64000 грн. для оплати оренди землі; видатковими касовими ордерами від 14.02.2008 року та 20.02.2008 року про отримання ОСОБА_2 коштів на загальну суму 134000 грн.; висновком судово-почеркознавчої експертизи від 26.05.2008 року № 31-п, згідно з яким підписи у графі „одержав, підпис" у видаткових касових ордерах № 139 від 14.02.2008 року та №№ 141.142 від 20.02.2008 року виконані ОСОБА_2; протоколом установчих зборів, статутом ТОВ „ЛДКХ-1", з яких вбачається, що засновником ТОВ „ЛДКХ-1" є ТОВ „Ландком-Ріпак", а основним предметом діяльності є сільськогосподарське виробництво, переробка сільськогосподарської продукції та біопаливо тощо; реєстраційними документами ТОВ „ЛДКХ-1", контрактом, договором банківського рахунку, з якого вбачається, що ОСОБА_2 був директором „ЛДКХ-1".
Однак, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_2, як в ході досудового слідства, так і в суді свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України не визнавав, давав послідовні показання, згідно з якими кошти в сумі 134 тис. грн. він фактично не отримував, а три видаткові касові ордери на вказану суму підписав на прохання директора ТОВ „Ландком-Ріпак" ОСОБА_3, щоб той міг виправдатися перед ТОВ „ЛК Юкрейн Груп" за нецільове використання безвідсоткової фінансової допомоги в розмірі 500 тис. грн., оскільки з цього приводу мала проводитися перевірка. Через деякий час гроші мав внести у касу сам ОСОБА_3 Про відсутність боргів у нього перед ТОВ „Ландком-Ріпак", як зазначав ОСОБА_2 свідчить і направлене на його ім'я з офісу ТОВ „Ландком-Ріпак" на головпоштамт м.Києва факсимільне повідомлення.
Колегія суддів вважає, що вказані доводи ОСОБА_2 судом першої інстанції належним чином не були перевірені.
Апеляційним судом встановлено , що ОСОБА_2 з 26 грудня 2007 року був призначений на посаду директора ТОВ „ЛДКХ-1", створеного засновниками ТОВ „Ландком-Ріпак", що ним не заперечується .
14 квітня 2008 року ОСОБА_3 як генеральний директор ТОВ „Ландком-Ріпак" звернувся в прокуратуру Хмельницького району із заявою про розтрату ОСОБА_2 шляхом зловживання службовим становищем коштів в сумі 134 тис.грн., зазначивши , що вказані кошти той отримав у під звіт в ТОВ „Ландком-Ріпак"14.02.2008 року за видатковим касовим ордером №139 -70000 грн., 20.02.2008 року за видатковими касовими ордерами №№141,142 відповідно 50000 та 14000 гривень на розрахунки за договори оренди землі, однак за отримані кошти не відзвітував, на роботі не з"являється.
Серед доданих до заяви про злочин документів, ОСОБА_3 долучив копії вказаних видаткових ордерів, засвідчених печаткою ТОВ „ЛДКХ-1" (т.1, а.с.45,46,47), які , як вбачається, були оформлені з істотними порушеннями „Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні", затвердженого постановою Правління Національного банку України № 637 від 15.12.2004 року. У наданих в процесі досудового слідства оригіналах вказаних видаткових касових ордерів дописано номер, дату і місце видачі паспорта одержувача грошей, а також дату (20.02.2008 р.) видачі касових ордерів №№ 141,142 (т.1, а.с.154,155,156).Ту обставину, що у вищевказаних видаткових ордерах за одержувача підписався ОСОБА_2, останній не заперечував, і даний факт підтверджується також висновком експертизи № 31-п від 26.05.2008 року (т.1, а.с.148-152).
Разом з тим, колегія суддів вважає, що дані докази, а також довідку банку , згідно з якою 13.02.2008 р. та 18.02.2008 р. з рахунку ТОВ „Ландком-Ріпак" було знято відповідно 80000 грн. та 64000 грн. для оплати оренди землі, не можна визнати достатніми для визнання доведеним факту отримання ОСОБА_2 коштів в сумі 134 тис.грн. в ТОВ „Ландком-Ріпак". Встановлено, що ОСОБА_2 працював директором ТОВ „ЛДКХ-1", яке було створене засновниками ТОВ „Ландком-Ріпак" , однак він не був працівником ТОВ „Ландком-Ріпак". Будь-якого письмового розпорядження про видачу ОСОБА_2 коштів з каси ТОВ „Ландком-Ріпак" із зазначенням мети такої видачі не було. Директор і головний бухгалтер ТОВ „Ландком-Ріпак" ОСОБА_3 і ОСОБА_4 вказували спочатку, що кошти видавалися ОСОБА_2 як директору ТОВ „ЛДКХ-1", і не були перераховані в установленому порядку на рахунок ТОВ „ЛДКХ-1", оскільки той не був ще відкритий, що спростовано в суді і визнано вказаними свідками. Потім вони твердили, що гроші видали ОСОБА_2 як фізичній особі для укладення договорів оренди земельних паїв у Дунаєвецькому та Новоушицькому районах Хмельницької області. Допитані в судовому засіданні, в тому числі апеляційного суду, свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 - заступники голів райдержадміністрацій вказаних районів пояснили , що договори оренди землі в господарствах в 2008 році ОСОБА_2 фактично не укладалися , тим самим підтвердивши в цій частині показання останнього, який вказував, що відповідно і не було потреби отримувати кошти на такі цілі.
ОСОБА_2 твердив, що коштів, які ніби то були йому видані, у касі ТОВ „Ландком-Ріпак" не було, оскільки вони були використані ОСОБА_3 у своїх цілях. Такі доводи ОСОБА_2 також не спростовані.
Відповідно до Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні уся готівка, що надходить до кас, має своєчасно ( у день одержання готівкових коштів) та в повній сумі оприбутковуватися ( п.2.6), приймання готівки в каси повинно проводитися за прибутковими касовими ордерами, а видача -за видатковими касовим ордерами (п.3.3) та реєструватися в журналах реєстрації вказаних касових документів (п.3.11). При цьому виправлення в касових ордерах забороняється (п.3.10).Крім того вказаним Положенням передбачено, що усі надходження і видачу готівки в національній валюті підприємства повинні відображати у касовій книзі (п.4.2). Пунктом 4.4 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні передбачено, що підприємства за умови забезпечення належного зберігання касових документів можуть вести касову книгу в електронній формі за допомогою комп"ютерних засобів. Програмне забезпечення, за допомогою якого ведеться касова книга, має забезпечувати візуальне відображення і роздрукування кожної з двох частин аркуша касової книги („Вкладний аркуш касової книги" та „Звіт касира"), які за формою і змістом мають відтворювати форму та зміст касової книги в паперовій формі.
Незважаючи на неодноразові клопотання сторони захисту , в тому числі і в судовому засіданні 19 липня 2010 року , про надання в суд для огляду оригіналу касової книги на підтвердження факту наявності в касі ТОВ „Ландком-Ріпак" 14.02.2008 року та 20.02.2008 року коштів, лише 18 лютого 2011 року судом першої інстанції був оглянутий диск , наданий ТОВ „Ландком-Ріпак" - касову книгу в електронному вигляді (т.3, а.с.204,147). В апеляційному суді встановлено, що згідно з наявним у справі оптичним носієм (т.3,а.с.147) електронний документ -касова книга ТОВ „Ландком-Ріпак" за 1 квартал 2008 року створений 25 липня 2010 року, тобто після клопотання , заявленого в місцевому суд 19 липня 2010 року. Надана роздруківка касової книги за 1 квартал 2008 року (т.3, а.с.135-142) не відповідає вимогам щодо форми і змісту касової книги, яка повинна вестися відповідно до Положення про ведення касових операцій. Викликає сумніви і нумерація видаткових касових ордерів. Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції підтвердила наявність вказаних порушень при веденні касових операцій в ТОВ „Ландком-Ріпак" (т.3, а.с.210).
По кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_3 згідно з протоколом огляду від 14 вересня 2009 року в ТОВ „Ландком-Ріпак" було виявлено і вилучено серед інших видатковий касовий ордер № 140 від 24.02.2008 року на суму 3000 грн., видатковий касовий ордер № 22 від 20.02.2008 року на суму 50000 грн., прибутковий касовий ордер № 10 від 20.02.2008 року на суму 64000 грн.( т.4, а.с.80 об.), що не відповідає записам у наданій суду для огляду касовій книзі в електронному та роздрукованому вигляді.
Наявною у справі копією рішення господарського суду Хмельницької області від 07 жовтня 2008 року підтверджується факт, що 28 грудня 2007 року між ТОВ „ЛК Юкрейн Груп" і ТОВ „Ландком-Ріпак" було укладено договір про надання поворотної фінансової допомоги останньому в розмірі 500 тис.грн. Свідок ОСОБА_13 -представник ТОВ „ЛК Юкрейн Груп" в суді пояснив, що вказані кошти ТОВ „Ландком-Ріпак" протягом двох місяців мало використати на те, щоб набрати 10 тис.га землі на території Хмельницької області для заснування фірми по вирощуванню сільськогосподарських культур, однак цього не було зроблено і співпраця припинилася. Свідок також підтвердив, що на початку березня 2008 року він приїжджав на фірму ОСОБА_3, який пояснив, що відомості про оренду земель у відповідальних осіб, яких на даний час немає в місті. Згідно з показаннями ОСОБА_13 він зробив висновок, що кошти ОСОБА_3 витрачені на інші цілі ( т.2, а.с.58). Таким чином, колегія суддів вважає, що немає підстав не вірити ОСОБА_2, що саме з метою виправдання перед ТОВ „ЛК Юкрейн Груп" за нецільове витрачання коштів ОСОБА_3 попросив його підписати видаткові касові ордери на суму 134 тис.грн. перед приїздом до нього представників ТОВ „ЛК Юкрейн Груп" з метою перевірки виконання ним домовленостей.
Враховуючи, що ОСОБА_3 -директор ТОВ „Ландком-Ріпак" і його дружина ОСОБА_4 -головний бухгалтер даного товариства є зацікавленими особами, в ході досудового слідства і в суд давали суперечливі показання, колегія суддів вважає, що їх показання про одержання ОСОБА_2 коштів в сумі 134 тис.грн. не могли бути покладені в основу вироку.
Не можна визнати обґрунтованим посилання суду першої інстанції як на докази вини ОСОБА_2 показання свідка ОСОБА_15, яка, як вбачається з протоколу судового засідання пояснила, що з приводу отримання коштів ОСОБА_2 їй нічого не відомо, в Дунаєвецькому та Новоушицькому районах мали викупляти корпоративні права, кошти за оренду земельних паїв наперед не виплачувалися (т.3, а.с.143-144).
Показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 в судовому засіданні ( т.3, а.с.196,197,198), які були підлеглими ОСОБА_3, також безпідставно визнано такими, що підтверджують вину ОСОБА_2 у привласненні коштів ТОВ „Ландком-Ріпак" , оскільки вони фактично не підтвердили одержання ОСОБА_2 коштів у підзвіт.
Висновок експерта №19/7-200 від 04.05.2009 року (т.2, а.с.254-256), згідно з яким надані на дослідження документи, а саме лист на ім"я ОСОБА_2, копія ідентифікаційного коду на ім"я ОСОБА_3, копія чотирьох сторінок паспорта на ім"я ОСОБА_3, які знаходяться на а.с.10-11 т.2 кримінальної справи, були отримані з використанням апарату, який використовує термічний спосіб формування зображення (яким може бути факсимільний апарат), а також що при сучасних технологіях не виключена аплікація або монтаж , не спростовують доводи ОСОБА_2 про те, що саме з офісу ТОВ „Ландком-Ріпак" був відправлений йому лист з підтвердженням відсутності заборгованості перед товариством.
Про ймовірні наміри вчинення шахрайства з боку ОСОБА_3 з використання підписаних ОСОБА_2 касових ордерів по відношенню до ТОВ „ЛК Юкрейн Груп", яке в грудні 2007 року надало ТОВ „Ландком-Ріпак" 500 тис.грн., що були використані не за призначенням, на що вказував ОСОБА_2, свідчить і вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 квітня 2012 року щодо ОСОБА_3, засудженого за заволодіння коштами ТОВ „Логістиксоюз технологія" в сумі 8 млн.468 тис.грн. шляхом шахрайства в лютому-липні 2008 року.
Проаналізувавши зібрані у справі докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, ґрунтуються на доказах, які викликають сумніви у їх достовірності. Оскільки відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої, вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа - закриттю за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України. Відповідно немає підстав для задоволення апеляції прокурора, в якій ставиться питання про скасування вироку за м"якістю призначеного ОСОБА_2 покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Апеляцію прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 залишити без задоволення, а апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника в його інтересах задовольнити.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу закрити за недоведеністю участі ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області Дуфнік Л.М.